CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN
EL DERECHO COMERCIAL
El derecho comercial es una disciplina jurídica que regula una parte de la actividad económica que es el comercio y las relaciones jurídicas que nacen de su ejercicio.
OBJETO DEL DERECHO COMERCIAL
El objeto de estudio del derecho comercial es el comercio, tenemos que saber que el comercio es una palabra multívoca, quiere decir que tiene varios significados:
Desde el punto de vista económico es una de las tres ramas de la actividad económica la que se suele dividir en tres ramas principales, una extractiva que extrae productos de la tierra, una que es manufacturera que transforma en materia prima en productos aptos para satisfacer las necesidades y un área terciaria que es el área comercial que se preocupa de distribuir esos productos en el mercado.
Desde el punto de vista económico el comercio es el tercer estadio de la actividad económica, y en este sentido tiene 3 elementos básicos, el cambio, intermediación y el lucro.
ELEMENTOS DE LA ACTIVIDAD ECONOMICA
El cambio: la base del comercio es la carencia de ciertos bienes que otra persona tiene y al mismo tiempo la abundancia de ciertos bienes qué otro necesita, entonces para satisfacerlas necesidades de subsistencia de las personas se han creado ciertos métodos de intercambio a través de la historia, pero en principio fue bienes por bienes, se denominaba trueque y hoy contrato de permuta, cambiar una cosa por otra cosa, después con la aparición del dinero se empezaron a cambiar bienes con valores representativos con objetos que representaban valor que es el objeto, el billete, incluso luego cambio de bienes por documentos que representaban un valor como el título de crédito y estado más actual se intercambian bienes corporales o incorporales por otro valores representativo que es el comercio electrónico, aquí aparece la noción de dinero electrónico, que implica que uno cambio un bien por una notación en una cuenta no es una transacción donde físicamente se traslade dinero.
Intermediación: el comerciante es un intermediario entre quienes producen los bienes (productores) y quienes necesitan consumir esos bienes (consumidores), el comerciante es quien se ocupa de hacer de nexo o de intermediario entre quienes producen los bienes y quienes los necesitan, no comprende el comercio desde el punto de vista económico la actividad extractiva, porque esa es actividad primaria y tampoco desde el punto de vista económico el comercio comprende el consumo final de los bienes y servicios.
Lucro: se justifica porque el comerciante cuando ejerce su labor de intermediario presta un servicio que debe ser remunerado, eso desde el punto de vista económica, ahora desde el punto de vista jurídico el comercio en chile ha sido definido por el profesor Julio Olavarría como el tráfico de los actos que el código de comercio señala como mercantiles, porque vamos a ver que desde el punto de vista jurídico del derecho objetivo nacional chileno, es comercio el tráfico de todos aquellos actos jurídicos que la ley señala o califica como actos de comercio en el art 3 del código de comercio.
RELACIÓN ENTRE COMERCIO Y DERECHO COMERCIAL
El derecho comercial desde el punto de vista jurídico que hemos visto no basta para regular el comercio, porque la actividad comercial no solamente se regula por el derecho comercial sino también por un conjunto de otras ramas jurídicas.
Por ejemplo: pensemos en el comerciante típico que compra para vender, el dueño de un negocio a pequeña o gran escala pensemos en un almacén que es una actividad comercial a pequeña escala o Falabella, París en su actividad comercial a gran escala, que compran bienes para vender, para regular a la actividad del almacenero o de parís no basta solamente el derecho comercial, se requiere también de otras ramas jurídicas, el derecho laboral porque el comerciante tendrá que contratar trabajadores para que presten servicio en su empresa, el derecho tributario porque tendrá que pagar IVA por las compras y ventas que realice, tendrá que pagar impuesto a la renta, tendrá que pagar patente municipal, etc., el derecho civil porque tendrá que celebrar actos civiles comprar un inmueble, arrendar un inmueble para funcionar, etc., el derecho administrativo porque va a tener que pedir permisos municipales para poder funcionar, etc., la actividad comercial no es apta de ser regulada solamente por el derecho comercial, sino que hay un conjunto de ramas jurídicas que confluyen para regular la actividad comercial.
Entre esta relación del comercio y derecho comercial, el derecho comercial no solo se preocupa de regular lo que es comercio desde el punto de vista económico, también regula algunos actos que conceptualmente o desde el punto de vista económico no son mercantiles.
Por ejemplo: el contrato de transporte que es conceptualmente civil o la actividad manufacturera que está en el art 3 n5 que vimos que corresponde según lo entiende la economía al sector secundario no al terciario o comercial, estas actividades desde el punto de vista económico no son comercio, pero el código de comercio chileno las considera de comercio por lo tanto pasa a ser comerciales desde el punto de vista económico.
NOCIÓN GENERAL DE DERECHO COMERCIAL
Es el conjunto de principios y normas jurídicas que regulan la actividad comercial y los sujetos que se dedican a la actividad comercial.
¿COMO SE REGULA LA ACTIVIDAD O COMO SE DETERMINA QUE ES ACTIVIDAD COMERCIAL DESDE EL CÓDIGO DE COMERCIO?
Se determina mediante una calificación legal, que el código de comercio hace de ciertos actos y que los denomina actos de comercio, entonces todo lo que el art 3 señala que es acto de comercio para el derecho chileno resulta regulado por el derecho comercial.
El derecho comercial regula dos cosas:
La actividad comercial que para el derecho chileno son los actos de comercio y en segundo lugar los sujetos que se dedican a la actividad comercial y la forma en que se organizan estos sujetos, estos dos aspectos lo vamos a ver en el semestre.
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO COMERCIAL
Dinámico: el carácter dinámico del derecho comercial deriva del carácter dinámico del objeto regulado del derecho comercial que es el comercio, entonces como el objeto que regula el derecho comercial que es la actividad comercial cambia constantemente, es muy dinámica, las normas que regulan esa actividad deben también estar en continuo desarrollo, ¿que implica esto? Primero que en derecho comercial los operadores comerciales, los comerciantes, suelen generar sus propias normas adaptándolas a sus necesidades de manera que en esta área del derecho, el derecho comercial.
Autónomo: la autonomía de la voluntad tiene un rol fundamental, una segunda consecuencia que deriva de la anterior es que en derecho comercial tiene gran importancia la costumbre como fuente y que una tercera consecuencia es que cuando el legislador interviene sus normas están también en continua evolución. Entonces como el objeto del derecho comercial que es el comercio es muy dinámico cambia constantemente, las normas ese objeto también suelen cambiar continuamente y como los comerciantes no pueden esperar que el legislador llegue a regular una actividad para poder realizarla, los propios comerciantes se suelen ir dando sus normas autónomamente por medio de la autonomía de la voluntad y los actos que se desarrollan continuamente por parte de los comerciantes llegan en algún momento formar costumbres mercantiles, y generalmente después de todo eso viene el legislador a regular.
Limitación de formalidades: por el carácter dinámico del objeto regulado que es el comercio y la necesidad de rapidez que implica el comercio trae como consecuencia que las formalidades y solemnidades de los actos jurídicos comerciales estén limitadas al mínimo necesario para mantener la seguridad jurídica, nos vamos a encontrar con muy pocos actos solemnes, la mayoría de los actos son consensuales por que la actividad comercial debe llevarse a cabo de manera rápida, dinámica y por lo tanto no podemos estar cumpliendo solemnidades, sino que todo esto se hace de manera rápida. Y para poder prescindir del formalismo se da gran importancia a la buena fe *por ejemplo el comerciante que pide insumos y paga luego.
Uniformidad: esto consiste en que las prácticas mercantiles se desarrollan de manera muy similar en los distintos países por lo que las relaciones, las regulaciones jurídicas tienden a uniformarse.
*Por ejemplo, la actividad de una empresa es la misma en Chile y en Perú: tanto como la actividad comercial, el objeto regulado se desarrolla de manera muy similar, las normas que regulan el sujeto también suelen ser muy similares.
Ahora esta necesidad de uniformar las normas jurídicas comerciales se logra a través de distintas instituciones internacionales que se han dedicado a uniformar las normas jurídico-mercantiles. Podemos encontrar la cámara de comercio internacional, la institución para la unificación de derecho privado (UNIROA) con sede en roma, comisión de las naciones unidas para el derecho mercantil nacional (UNSITRAL) con sede en new york.
MÉTODOS PARA LOGRAR LA UNIFORMIDAD
Las convenciones internacionales: son tratados internacionales multilaterales en este caso varios países varios estado se ponen de acuerdo en un mismo texto jurídico que se incorpora en su respectivo ordenamiento jurídico y que permiten tener un texto unificado comercial en varios países.
Por ejemplo, la convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías que está vigente en más de 90 países entre ellos chile, entonces cada vez que los comerciante importan o exportan bienes de algunos de los países en que está vigente la convención de Viena todos los países tienen un mismo texto que regula la compraventa, los derecho y obligaciones del comprador que puede regular si la mercadería llega con falta de conformidad, que pasa si el comprador no paga la mercadería, etc.
Las leyes modelos: que consiste en un texto con la forma de ley que es propuesto por una institución internacional a los países, y si los países quieren lo incorporan como ley a sus ordenamientos internos pudiendo realizar las modificaciones convenientes.
Por ejemplo, todo lo referido a la ley de arbitraje comercial internacional que rige en chile es una copia de la ley modelo de arbitraje comercial internacional de UNCITRAL, así mismo toda la regulación interna que existe en chile sobre la insolvencia transfronteriza es copia de la ley modelo de insolvencia transfronteriza de UNCITRAL.
Modelos contractuales: que pone a disposición de los comerciantes algunas organizaciones transnacionales como la cámara de comercio internacional, son modelos de contratos.
Recopilaciones de términos y cláusulas usuales de comercio: por ejemplo, los incoterms que son muy utilizados en todas partes y que fueron utilizados y actualizados constantemente por la cámara de comercio internacional.
LEX MERCATORIA Y LA UNIFORMIDAD
En la edad media se acuñaron las expresiones lex mercatorio o ius mercatoriu para hacer referencia a un conjunto de normas uniformes en gran medida consuetudinaria, o sea, que venían de la costumbre, creada por los comerciantes que operaban en varios países con la finalidad de regular sus relaciones profesionales, normas que eran aplicadas por tribunales especiales (jurisdicción consular).
Este ordenamiento que era uniforme en gran parte de Europa tendió a desaparecer con el fenómeno de la codificación en el siglo 19 que implica que los países comenzaron a hacer códigos civiles y también de comercio cada uno particular y eso nacionalizó las normas mercantiles que dejaron de ser uniforme en toda Europa y pasaron hacer propias de cada país con las modificaciones que realizaba cada país y eso provocó el nacimiento de múltiples ordenamiento normativos aplicado por cada jurisdicción. Esta situación constituyó un obstáculo para el comercio internacional, pero ya entrado el siglo 20 y sobre todo después de la segunda guerra mundial nació el concepto de nueva lex mercatoria, o sea, un nuevo conjunto de principios y normas uniformes entre los comerciantes de todo el mundo o de gran parte del mundo occidental que observaba prácticas uniformes para realizar su actividad comercial, este concepto de lex mercatoria subsiste hoy en día, no sin grandes controversias en cuanto a su conceptualización, o sea a qué es lex mercatoria , también se discute las fuentes de lex mercatoria, qué es lo que es lex mercatoria y que no lo es, se discute su grado de vinculación o sea si es obligatorio o no es obligatorio, incluso se discute su existencia o inexistencia.
EVOLUCIÓN DEL DERECHO COMERCIAL
En una primera etapa el derecho comercial estaba confundido con el derecho común, no existía división entre derecho civil y derecho comercial, los comerciantes desarrollaban su actividad en base a la norma por el derecho civil, no existía el derecho comercial propiamente tal. Hay algunos antecedentes en que se menciona en la ley de código de hammurabi, en roma la actividad comercial o de los comerciantes quedó regulado por el ius gentium y en general la ausencia de una regulación especial se debe a la poca consideración social que tuvo en roma a la actividad comercial. Y luego en la edad media hasta la época del siglo 19, la actividad comercial era siempre desdeñada, mal mirada como una actividad poco deseable y por lo tanto no había mucho desarrollo de la normativa comercial.
Luego cuando surge el derecho comercial este se empieza a separar del derecho civil y nace el derecho comercial, pero como una noción subjetiva del derecho comercial, o sea, el derecho de los comerciantes. En el siglo décimo y undécimo después de cristo el derecho romano perdió su flexibilidad y se comenzó a mezclar con el derecho germánico y el derecho canónico y eso dio nacimiento al derecho común y ese derecho común que era bastante formalista no se adaptaba mucho a las necesidades del comercio, justamente por ser muy formalista y la independencia del derecho comercial respecto del derecho civil fue forzada por los propios comerciantes, que comenzaron a organizarse en corporaciones o medios en la edad media y a darse sus propios nomas, como el derecho civil, el derecho común que regía en Europa que era básicamente derecho romano no se adaptaba a las necesidades de las relaciones comerciales los propios comerciante comenzaron a darse sus propias normas,
¿Qué característica tiene la primera etapa del derecho comercial?
Primero existe una fuerte aplicación de la costumbre como fuente, o sea, era un derecho consuetudinario que nacía de los propios comerciantes. Esto se dio gracias al principio de la autonomía de la voluntad, los comerciantes comenzaron a realizar ciertas prácticas repetitivas las cuales se volverían posteriormente en costumbre, entonces en una primera etapa existe una fuerte aplicación de la costumbre para regular el comercio a falta de legislación.
La segunda característica de esta etapa es la regulación jurídica por medio de normas dictadas especialmente para los comerciantes y esas normas están favorecidas por la ausencia de estados fuertes. No había en este tiempo en la edad media no había nacido el estado como una organización política que pudiera darse normas y pudiera aplicarse por la fuerza, entonces como no había estado fuerte los comerciantes tenían amplio margen para darse sus propias normas y así nacieron estatutos creados por las corporaciones que reunió a los comerciantes y que recogían prácticas mercantiles, con el tiempo estos estatutos fueron adoptados por los municipios. Por ejemplo, el Génova año 1056, el pisara 1661, Milán 1216, la ordenanza de Bilbao tiene mucha importancia porque llegaron a aplicarse en Chile independiente.
Una tercera característica de esta etapa es que los comerciantes tenían una jurisdicción propia que es la jurisdicción consular, que fallaba, o sea, eran jueces, generalmente comerciantes que fallaban de acuerdo con la costumbre y a los estatutos que se iban dando ellos.
Una cuarta característica de esta etapa es la aplicación de las normas mercantiles solo a quienes ejercían la profesión de comerciantes y en esto básicamente consiste la noción subjetiva de derecho comercial. Ósea, el derecho comercial era un derecho de los profesionales del comercio, por eso es por lo que se habla de noción subjetiva o de derecho comercial como derecho de los comerciantes, ¿de que dependía si se aplicaba la legislación civil o la legislación especial de carácter mercantil? Dependía si la persona que desarrollaba los respectivos actos era o no comerciantes, si era comerciante se le aplica el derecho comercial, si se trataba de una persona que no era comerciante se le aplicaba el derecho civil, entonces un mismo acto podía estar regulados por normas civiles o normas comerciales, exclusivamente en función del sujeto que realizaba el respectivo acto.
En una compraventa por ejemplo si era realizada por un comerciante en ejercicio su actividad comercial queda regulada por el derecho comercial, en cambio sí era realizada por una persona que no era comerciante quedaba regulada por el derecho civil
LA CODIFICACIÓN
El fenómeno codificatorio del siglo 19 no impidió que algunos códigos de comercio mantuvieran la concepción subjetiva, por ejemplo, el código alemán 1897.
¿Qué críticas se le hacen a la valoración subjetiva?
Primero que implica una determinación o clasificación legal de los comerciantes, si le vamos a aplicar el derecho comercial de los comerciantes tenemos que saber quiénes son comerciantes, y esta noción no siempre estuvo clara en las legislaciones que adoptaron la noción subjetiva, o
Segundo no todos los actos de los comerciantes se refieren a su actividad mercantil, por ejemplo, un comerciante tiene su negocio y se puede comprar su casa para vivir con su familia, esa compra de esa casa no es una actividad comercial porque él la hace como persona no comerciante
Por ejemplo, la actividad típica mercantil es comprar para vender, si yo veo en el diario un auto que está a buen precio y lo quiero comprar con exclusivo ánimo para venderlo según esta noción subjetiva a mí no se me aplicaría el derecho comercial porque yo no soy comerciante, pero el acto en sí mismo parecía ser comercial, aunque no lo ejecute un comerciante.
NOCIÓN OBJETIVA DEL DERECHO COMERCIAL
Luego el derecho comercial evoluciona a "los actos de comercio", que es una noción objetiva y la cual rige en el ordenamiento jurídico chileno actual.
La revolución francesa tuvo entre sus principios el principio de la igualdad, y por esto es por lo que no se concebía un derecho de clases y el derecho comercial desde el punto de vista subjetivo que regía en la época era un derecho de clase, porque era un derecho de los comerciantes, junto con eso la revolución francesa proclamó la libertad del ejercicio de la libertad comercial.
Entonces se empezó a aplicar el derecho comercial a los actos de comercio, sin considerar la calidad o profesión de quien ejecutaba el respectivo acto. Así el código de comercio francés de 1807, el código de comercio español 1829, alemán 1861, adoptaron esta noción de derecho comercial.
¿En qué consiste la noción objetiva del derecho comercial?
En que la ley enumera ciertos números de actos y a esos actos le va a ser aplicable el derecho comercial, independientemente de si a la persona que ejecuta ese acto sea comerciante o no sea comerciante, el derecho comercial en la noción objetiva puede regir para los comerciantes y para los no comerciantes.
¿De qué depende que la noción objetiva rija en el derecho comercial o no?
Dependerá si la persona de que se trate ejecuta un acto de los que está enumerado en la nómina de acto de comercio, no importa entonces en esta noción objetiva si la persona es comerciante o no es comerciante.
Por ejemplo, si yo abogado veo que un auto barato y compro para revenderlo, en la noción subjetiva no se me aplicaría el derecho comercial porque no soy comerciante, en cambio en la noción objetiva si se me aplicaría el derecho comercial, porque yo ejecute un acto de comercio que está enumerado en el art 3 n1.
¿Qué problema tiene este sistema objetivo?
Primero que nunca se pudo dar un concepto de acto de comercio y con ello nunca se pudo dar una noción de acto de derecho comercial, porque el estado de acto de comercio comprende actos muy diferentes entre sí. Nunca se pudo dar un concepto de actividad de comercio que involucre a todos esos actos y por tanto nunca se pudo dar una noción certera de derecho comercial.
Otro problema de este sistema objetivo es que la igualdad pretendida en el ejercicio de la actividad comercial fue debilitada por el hecho de que la mayoría de las personas no tenían medios suficientes para realizar actos de comercios porque para realizar actos de comercio hay que tener un capital inicial y resulta que la gran mayoría de la población en esos tiempos vivían en la pobreza extrema.
Tercero la especulación que está en la base del derecho comercial, fue combatida por la iglesia católica y también fue combatida por el socialismo, entonces quien ejecuta esta idea comercial siempre ejecuta una actividad con ánimo de lucro y una actividad especulativa, o sea, el comerciante compra a cierto precio porque especula que ese producto que compró a cierto precio lo va a poder vender más caro; cuando yo compro algo que todavía no he vendido estoy especulando, estoy apostando a que lo voy a poder vender más caro y tengo un ánimo de lucro porque yo vivo de eso.
¿De dónde podemos extraer o concluir que el derecho positivo nacional chileno se basa en la noción objetiva?
Primero porque en el art 3 del código de comercio se menciona a los actos de comercio y en segundo lugar el art 8 del código de comercio
NOCIÓN SUBJETIVA DEL DERECHO COMERCIAL
La noción subjetiva de derecho comercial como "el derecho que regula la actividad de la empresa".
La noción subjetiva que vimos anteriormente está referida al comerciante (la primera etapa del derecho comercial*), o sea, a quien a una persona que realiza una actividad económica a pequeña escala con forma primaria de intercambio.
La noción de empresa en cambio implica una actividad metódica, profesional, masiva, en serie, cuando se adopta esta noción de derecho comercial como derecho que regula la actividad de la empresa no se entiende que el derecho comercial esté dejando de regular los actos de comercio, porque la actividad comercial o empresarial se desarrolla ejecutando actos de comercio, solo que si el acto que se desarrolla pertenece a la actividad empresarial adquiere el carácter de acto de comercio y es regulado por el derecho comercial.
¿Quécrítica se hace a esta noción?
Primera crítica: que la actividad de la empresa es muy extensa incluyendo actividades extractivas, por ejemplo, las mineras, por ejemplo, las empresas pesqueras y esas empresas generalmente no han sido consideradas como comerciales
Segunda crítica: que la actividad empresarial ocasional queda excluida. Si una persona se dedica transitoriamente a la actividad empresarial, no quedaría incluido como empresa según esta noción.
Tercera crítica es que los actos aislados no relacionados con una empresa también deben ser regulados por el derecho comercial y esta noción de derecho comercial parece excluirlo. Por ejemplo, las operaciones sobre títulos de créditos, cheque, pagaré, generalmente se han considerado mercantiles pero según esta noción de derecho comercial como derecho la empresa parece quedar excluido.
Hay quienes van más allá y proclaman la existencia de un derecho de la empresa, la existencia de un derecho de la empresa que estaría constituido por un conjunto totalizador de normas que regula el nacimiento, organización y funcionamiento de la empresa como sujeto de la actividad económica.
¿Qué consecuencia tiene esta supuesta existencia de un derecho de la empresa?
Primero la desaparición del derecho comercial porque el derecho comercial quedaría subsumido, incluido, absorbido por esta rama que se llama derecho de la empresa y una segunda consecuencia sería el cercenamiento de otras ramas del derecho que regulan en parte la actividad empresarial.
Si existiera el derecho de la empresa, aparte del derecho comercial tendría que haber un derecho laboral, a parte del derecho administrativo, a parte del derecho tributario, etc.
Hay algunas materias en que hay un cierto reconocimiento de esta concepción subjetiva, primero en derecho sociedades especialmente cuando se declara la mercantilidad formal de ciertos tipos sociales como la sociedad anónima, aunque se formen para la ejecución de actos civiles, pueden que no lo entiendan, pero lo entenderán más adelante, y también en el campo penal donde ha surgido un determinado derecho penal económico, eso en cuanto al desarrollo histórico del derecho comercial.
CÓDIGO DE COMERCIO
El código de comercio se dictó 10 años después que el código civil, el código civil se dictó en 1855 y empezó a regir 1857, el código de comercio se dictó 1865 y empezó a regir 1867.
Desde la independencia de Chile 1818 hasta el año 1865 no existía en Chile un código de comercio, ¿que existía antes entonces?
En primer lugar la legislación española, cuando chile se independizó siguió rigiendo la legislación española que fue siendo progresivamente derogada a medida que Chile dictaba sus propias normas, en materia comercial sucedió lo mismo, había una legislación española que regulaba la actividad comercial y por lo tanto esas normas regían en chile, luego empezó aparecer alguna legislación nacional de carácter comercial, por ejemplo las leyes marianas en la década de 1820, trataban algunas materias comerciales, por ejemplo una ley de juicio ejecutivo trataba la quiebra, se intentó sin éxito adoptar el código de comercio español de 1829 pero la iniciativa no tuvo éxito.
Y luego viene la dictación del código de comercio cuyo redactor principal es José Gabriel Ocampo Herrera conocido como Gabriel Ocampo, en el gobierno de Manuel Montt Torres se encargó la redacción del código de comercio a don Gabriel Ocampo y la redacción de este tardó 7 años y fue aprobado en 1865 y comenzó a regir el 1 enero de 1867, la principales fuentes son el código de comercio francés de 1807 y el código de comercio español de 1829.
MÉRITOS DEL CÓDIGO DE COMERCIO
Según Raúl Vargas el código de comercio chileno es superior en método al código de comercio francés, porque el código de comercio francés trata de los actos de comercio incidentalmente, por ahí por el art 600 a propósito de la jurisdicción mercantil, en cambio el código de comercio trata metódicamente de los actos de comercio al principiar el código en el art 3, en la entrada del código ya menciona y enumera los actos de comercio, un segundo mérito es que se redactó por primera vez en el mundo el contrato de cuenta corriente mercantil, un tercer mérito es que redactó el seguro terrestre aun cuando el código de comercio francés solo trataba el seguro marítimo.
Desde que comenzó a regir el código ha sufrido muchas modificaciones y ha ocurrido con el código del comercio un fenómeno que se estudia en el derecho privado en todas partes del mundo, que es el fenómeno de la descodificación.
¿Cuándo hay descodificación? Cuando el código de la materia deja de ser el centro gravitacional de regulación de la materia que se trata, la idea del código es que en un solo cuerpo legal está condensada toda la regulación o gran parte o la mayoría de la regulación de una respectiva área del derecho, la idea es que en el código de comercio esté todo o la gran mayoría de la regulación de la actividad comercial y por lo tanto el código es el que manda, es el que determina la aplicación de la normativa respectiva, pero cuando hay descodificación el código deja de ser el centro gravitacional del respectiva área porque se van creando muchas leyes especiales que van formando su propio microsistema, se empiezan a dictar leyes especiales que empiezan a crear sus propios microcosmos y por lo tanto entra en contradicción con el código, y el código deja de ser el centro regulador de la regulación comercial. En el caso de Chile, vamos a ver que a lo largo del estudio del derecho comercial hay muchas leyes especiales en materia comercial y algunas son algo contradictorias con el código de comercio.
ESTRUCTURA DEL CÓDIGO
El código de comercio tiene la misma estructura del código civil: un título preliminar, 4 libros y un artículo final. El título preliminar está de los arts. 1 a 6, el libro primero se llama "de los comerciante y de los agentes del comercio", art 7 a 95, el libro segundo "de los contratos y obligaciones mercantiles en general" art 96 a 822, libro tercero "de la navegación y el comercio marítimos" art 823 a 1250, libro cuarto "de las quiebras" que hoy día está derogado, y el artículo final que dice: El presente código comenzará a regir desde el primero de enero de 1867, y en esa fecha quedarán derogadas, aun en la parte que no fueren contrarias a él las leyes preexistentes sobre todas las materias que en él se tratan, en cuanto puedan afectar los asuntos mercantiles.
ARTÍCULO 1 DEL CÓDIGO DE COMERCIO
Artículo 1°. El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles.
Podemos separarlo en 3 partes:
Primero, las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, se critica esta parte de la norma porque es redundante porque las obligaciones que nacen de las operaciones mercantiles son siempre mercantiles y por lo tanto necesariamente se rigen por el código de comercio, por lo tanto, se estima que es redundante.
Las que se refieran a las operaciones mercantiles, o sea, los actos de comercio tienen efectos, los actos de comercio son actos jurídicos y por lo tanto los efectos de esos actos de comercio son los derechos y obligaciones que generan y por lo tanto esas obligaciones van a ser siempre comerciales, (no tenía para qué decirlo el código)
En segundo lugar se critica esta parte de la norma porque se dice que induce a error, da a entender que solamente el código rige los actos de los comerciantes, cuando dice las obligaciones de los comerciantes por lo que no regiría en las obligaciones de los no comerciantes lo que contradice el criterio objetivo en que se basa y está en el art 8, la segunda parte de la norma dice: las obligaciones que contraiga personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales"… esta última parte de la norma intenta consagrar la teoría de la accesoriedad, y se le critica porque concibe a la accesoriedad desde la base civil, es decir ,de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal o que las obligaciones accesorias son aquellas que tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de una obligación principal, omite por lo tanto la accesoriedad mercantil que es la propia del derecho comercial, pero esta accesoriedad mercantil está consagrada en el art 3 n1 i2.
Y por último el art 1 dice: que el código de comercio regula las obligaciones que resulten de contratos exclusivamente mercantiles, se critica esta parte de la norma porque olvida la existencia de los actos mixtos o de doble carácter y también se critica porque no todos los actos mercantiles se rigen por el código de comercio, por ejemplo, el arrendamiento puede ser mercantil pero no necesariamente ser rige por el código de comercio.
FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL
Las fuentes son los modos o formas a través de los cuales se exterioriza el derecho. Lo que nos interesa a nosotros son las fuentes formales del derecho y esta están constituidas por las normas jurídicas y en el sistema romanista a la cual pertenece el ordenamiento jurídico chileno la principal fuente es la ley pero la existencia de la ley como fuente principal no implica que no existan otras fuentes.
Nosotros podemos hacer un orden de prelación de las fuentes en base a los arts. 2 y 4 del código de comercio art 2: "en los casos que no estén especialmente resueltos por este código, se aplicarán las disposiciones del código civil", art 4: "las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley".
En base a esas dos normas se pueden hacer un orden de prelación: constitución-legislación mercantil-código civil-costumbre mercantil.
La constitución
La constitución fija las bases del sistema económico, en ese sentido se habla de constitución económica porque las bases del sistema económico están en la constitución, los principios elementales básicos que configuran el sistema económico de un país están consagrados en la constitución y en ese sentido se habla de constitución errónea.
También hay que hacer referencia al orden público económico que José Luis define como el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad pública para regular en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la constitución.
Principios constitucionales: Autonomía de los cuerpos intermedios para cumplir sus propios medios específicos como dice la norma del art 1 i3. Segundo el principio de subsidiaridad del estado que no está señalada expresamente pero todo mundo entiende que está implícito en la constitución de 1980, este principio implica que el estado solamente puede ejercer su actividad en aquellos campos de la economía en que los particulares no quieran o no puedan expresar su actividad libremente. También está el principio de libertad de asociación (art 19 n15), derecho a desarrollar cualquier actividad económica (art 19 n21), no discriminación arbitraria en materia económica (art 19 n22), derecho de propiedad (art 19 n24).
Leyes mercantiles
Cuando hablamos de leyes mercantiles nos referimos a dos tipos de cuerpos legales, primero el código de comercio y segundo las leyes especiales en materia mercantil. Se debe considerar también aquí tratados internacionales en materia mercantil, porque para el ordenamiento jurídico chileno los tratados internacionales tienen jerarquía de ley, por regla general salvo tratados internacionales relativos en materia de derecho humano que esté ratificado en chile y se encuentren vigente que tienen valor supralegal, que están por encima de la ley jerárquicamente, entonces en nuestro ámbito los tratados internacionales suelen tener rango de ley, por lo tanto lo consideramos aquí dentro de la legislación especial en materia mercantil, o sea, leyes complementarias o especiales. Los tratados internacionales en materia mercantil tienden a uniformar la regulación comercial.
¿Qué pasa si una materia está tratada en el código de comercio y en una ley especial? En ese caso rige la ley especial (arts. 4 y 13 del código civil) que consagra el principio de especialidad, la ley especial se aplica con preferencia a la ley general, en nuestro caso el código es una ley general, regula en general la actividad comercial y si hay una ley especial esa ley especial se aplica con preferencia al código de comercio. Pero los vacíos que existan en una ley especial comercial son suplidos por el código de comercio antes que el código civil, aquí hay que aplicar el principio de interpretación de la ley que está en el art 22 i2 del código civil, si por ejemplo la ley que regula algún contrato comercial tiene algún vacío ese vacío tenemos que llenarlo y ¿dónde encontramos la norma para suplir ese vacío? Primero tenemos que ir al código de comercio, porque el art 22 i1 hace referencia a las leyes particularmente cuando versa sobre la misma materia que en nuestro caso es la materia comercial, entonces el vacío en una ley especial comercial se llena primero con el código de comercio y en subsidio por el código civil.
Código Civil
Artículo 2: "En los casos que no estén especialmente resueltos por este código, se aplicaran las disposiciones del código civil", pero también en el art 96, con el que se inaugura el libro segundo del código de comercio, Las prescripciones del código civil relativas a las obligaciones y contratos en general son aplicables a los negocios mercantiles, salvas las modificaciones que establece este código.
Sin embargo, cuando se trata de una costumbre según ley en materia comercial, o sea, un caso en que la ley comercial se remita a costumbre, esa costumbre se aplica con preferencia al código civil. Casos de costumbre según ley en el código de comercio por ejemplo art 149 n3 en materia de compraventa mercantil, art 149: La entrega de la cosa vendida se entiende verificada: 3º por cualquier otro medio autorizado por el uso constante del comercio, también tienes ahí un caso de costumbre según ley en materia comercial y en ese caso como es una costumbre según ley en materia comercial la costumbre comercial se aplica con preferencia al código civil porque es la ley comercial la que se está remitiendo a la costumbre comercial y eso tiene un valor que hace prevalecer la costumbre comercial frente al código civil.
Costumbre mercantil
La costumbre en general se define como una conducta repetida constante y uniformemente por los miembros de la comunidad unida a la convicción que dicha repetición satisface una necesidad jurídica, por lo tanto la costumbre tiene dos elementos, un elemento objetivo que es una conducta que se repite entre los miembros de una respectiva comunidad y un elemento subjetivo que es la convicción de que repetir esa conducta responde a un proceso jurídico, o sea, que es obligatorio.
Clasificación; puede ser costumbre según ley, si la ley se remite a la ley, costumbre fuera o en silencio de la ley, que rige cuando la ley no regula alguna materia y en tercer lugar costumbre contra ley, o sea, la costumbre que deroga la ley, que no se permite el ordenamiento jurídico chileno, según el lugar en que se haya generado la costumbre tenemos costumbre nacional y costumbre extranjera, y según la extensión geográfica de su obligación dentro del territorio de la república, tenemos una costumbre general, que rige en todo el territorio de la república y costumbre particular, que se aplica solo en una determinada localidad.
Costumbre mercantil, se define como un conjunto de normas de derecho objetivo creadas por la observación constante y uniforme de una conducta por parte de los comerciantes en sus negocios unida a la convicción que dicha repetición satisface una necesidad jurídica.
¿Qué ventaja tiene reconocer la costumbre en derecho comercial? Que da mayor flexibilidad a la ley mercantil porque no se debe esperar a que el legislador reconozca alguna institución jurídica para poder aplicar en la práctica, los comerciantes se adelantan al legislador y empiezan a desarrollar los actos de una manera generalmente uniforme y eso se transforma en costumbre.
Respecto de la costumbre en materia internacional ya vimos la lex mercatoria*
DIFERENCIAS ENTRE LA COSTUMBRE EN DERECHO CIVIL Y MERCANTIL
La primera diferencia que clase costumbre reconocen cada rama del derecho, el derecho civil solamente se reconoce la costumbre según ley, art 2 código civil, la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella, por lo tanto, en derecho civil solamente se reconoce la costumbre según ley. En cambio en el derecho comercial se reconoce la costumbre según ley y costumbre en silencio de la ley, ¿cómo llegamos a la conclusión de que en el derecho comercial se reconoce la costumbre según ley?, el código de comercio no dice nada y si el código de comercio no reconoce expresamente la costumbre según le aplicamos el art 2: en los casos que no estén especialmente resueltos por este código, se aplicarán las disposiciones del código civil, y si vamos al código civil nos encontramos con el art 2 que menciona la costumbre según ley y en el derecho comercial además rige la costumbre en silencio de la ley porque así lo dice expresamente el art 4: "las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley", ejemplo de costumbre según ley en el código de comercio el art 149 n3, art 161 en materia de transporte, art 262.
Segunda diferencia entre costumbre en derecho civil y derecho mercantil, que el código civil no señala los requisitos que debe constituir el elemento objetivo de la costumbre, o sea, no señala los requisitos del elemento objetivo (conducta) ¿cómo debe ser la conducta para que constituya costumbre ? el código civil no lo hace, en cambio el código de comercio lo hace en el art 4: "cuando los hechos que las constituyen son uniformes (iguales, muy parecidos), públicos (que todo el mundo sepa que cierta cosa se hace de cierta manera), generalmente ejecutados en la república o en una determinada localidad (da lo mismo si es costumbre general o local), y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio, ustedes saben que no existen en chile los juzgados de comercio, tribunales especiales en materia mercantil, de manera que todos los asuntos comerciales son conocidos por jueces civiles o por jueces árbitros cuando las partes hayan nombrado árbitro.
Tercera diferencia entre la costumbre en derecho civil y en derecho mercantil, el código civil no señala los medios de prueba de la costumbre, en cambio el código de comercio si lo hace en el art 5 y 825. Art 5:"no constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, solo podrá ser probada por alguno de estos medios…", ¿qué problema causa el enunciado? Es un problema teórico, estos medios de prueba dice que rige cuando no consta en los juzgados la autenticidad de la costumbre que se invoque y esto ha dado lugar a dos interpretaciones: la primera interpretación dice que la prueba es requerida cuando el juez no le conste la costumbre de acuerdo con su conocimiento privado, ¿cuándo se requiere prueba? Cuando al juez no le conste la costumbre por conocimiento privado que él pueda tener, la segunda interpretación es que la prueba se requiere cuando en el expediente no conste la exigencia de la costumbre, porque el juez falla de acuerdo con el mérito del proceso y no según el conocimiento privado que puede tener de los hechos del juicio.
¿Cuáles son las formas que establece el art 5? 1º por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella, dos sentencias que diga que esta costumbre existe y que se haya basado en esa costumbre para fallar el asunto, pueden ser sentencias de tribunales ordinarios, especiales o arbitrales, pueden ser sentencia definitiva o interlocutorias pero si la sentencias deben encontrarse firmes porque si no se encuentra firme una sentencia posterior podría revocarla y por lo tanto no dar por acreditada la costumbre y no se cumpliría el requisito, 2º por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrara la prueba, la idea de esto es que no se pre constituya prueba, si yo sé que voy a tener un juicio, por ejemplo el año 2019 celebró un contrato y el año 2020 veo que estoy en conflicto con mi contraparte y le pido a alguien que otorgue dos escrituras públicas aseverando que según es costumbre el comercio se paga de tal forma, la idea es que no se falsee o se pre constituya prueba para el juicio, sino que deben ser anteriores a los hechos que motivan el juicio.
Y por último el art 825 dice que en las materias reguladas en el libro tercero la costumbre se puede probar, primero por medio que señala el art 5, segundo por informe de peritos que el tribunal apreciará según la regla de la sana crítica.
Cuarta diferencia, en el derecho civil la costumbre solamente tiene el papel de fuente formal, o sea, norma jurídica para resolver un conflicto, en cambio en el derecho comercial la costumbre tiene dos funciones primero ser fuente formal pero también ser elemento de interpretación según lo dispone el art 6: Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles, esto es lo que se ha denominado costumbre interpretativa, o sea, la costumbre ya no en su papel de norma jurídica que determina cómo se hace la cosas en el comercio sino como regla para interpretar las palabras o frases técnicas o los actos o convenciones mercantiles.
CAPÍTULO II: LOS ACTOS DE COMERCIO.
Aspectos previos.
¿POR QUÉ ES IMPORTANTE CALIFICAR UN ACTO COMO CIVIL O COMERCIAL?
1. Legislación de fondo aplicable.
→ si el acto es de comercio quedará regido en cuanto a su forma, contenido, efectos y pruebas por el derecho comercial, si no es de comercio quedará regido en cuanto a su forma, contenido, efectos y pruebas por el derecho civil.
→ Importancia: por la prescripción y las reglas distintas de un mismo contrato.
- Prescripción:
Art. 822 C. Co "Las acciones que procedan de las obligaciones de que trata el presente Libro y que no tengan señalado un plazo especial de prescripción, durarán cuatro años. Las prescripciones establecidas en este Código corren contra toda clase de personas."
Establece una norma especial en materia de prescripción, siendo esta prescripción extintiva de menor tiempo a la que se señala en el C.C (art. 2515, 5 años). Esta norma no dice desde cuándo se cuenta el plazo, por lo tanto, se aplica el art. 2 del C. Co llenando el vacío con el C.C, de esta manera la obligación se va a contar desde que se haga exigible.
- Hay reglas distintas para un mismo tipo de contrato:
Por ejemplo: sociedad colectiva, el mandato y la compraventa están reguladas en el C.C y el C. Co, sabremos qué código aplicar según si el acto es un acto de comercio o no. Si es de comercio se deben buscar en las fuentes del D° comercial (primero si es especial, el C. Co y luego subsidiariamente el C.C).
Existen contratos mercantiles que no están reglamentados en los actos de comercio, por ejemplo: arrendamientos que son mercantiles los cuales no están regulados en el C. Co por lo que se aplica el C.C y hay actos civiles que están regulados en el C. Co ej.: contrato de transporte civil que está regulado en el C. Co (puede ser civil o comercial).
2. Prueba.
porque las normas para probar la existencia y efectos son distintas si los actos son de comercio o no. Y se principalmente se plantea en dos medios de prueba.
➔ prueba documental. Art. 1703 C.C v/s Art. 127 C. Co
➔ prueba testimonial. 2 normas especiales.
a) Admisibilidad en cuanto a la cuantía de la obligación probada. Art. 1708 y 1709 C.C v/s Art. 128 C. Co
b) Admisibilidad en cuanto a la adición o alteración de escrituras públicas. Art. 1709 i 2 C.C v/s Art, 129 C. Co
3. Para fines profesionales.
porque los actos de comercio permiten definir la idea de comerciante. Art. 7 C. Co "Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual." ("hacen del comercio" implica ejecutar actos de comercio).
4. Normas especiales en materia de capacidad.
Hay normas en el C. Co distintas al del C.C [se deja enunciado, se verá más adelante]
5. Para la aplicación de la ley del consumidor.
Porque el Art. 2 letra a) de la ley 19.496 Artículo 2º.- Quedan sujetos a las disposiciones de esta ley:
a) Los actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Código de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor;
La ley del consumidor rige actos que son mixtos o de doble carácter.
6. Para la aplicación de la ley de IVA.
Porque la ley grava con IVA actos comerciales.
NOTA IMPORTANTE: si encuentran un libro anterior al 2014 podría aparecer en ese texto un punto adicional en que era importante la clasificación de un acto como civil o comercial: la antigua ley de quiebras - La causal de quiebra del art 43 n°1 exigía que la obligación incumplida para poder declarar en quiebra tuviese carácter mercantil. (Esta importancia no la tiene hoy en día, ya que, el actual art 117 n°1 de ley 20701 no lo contempla).
ROL DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES
→La mercantilidad es determinada por la ley (Art. 3 C. Co), las partes no pueden atribuir a un acto la calidad de mercantil. Siendo así una limitación a la autonomía de la voluntad. - JUSTIFICACIÓN: es materia del orden público. (el D° comercial es especial y excepción frente al derecho civil y contiene normas especiales en materia de capacidad y prueba siendo materias de orden público, por lo tanto, limita la Autonomía de la voluntad.).
→Importancia: En la práctica puede haber contratos (de sociedad u otros) donde dice pj. "las partes se deben por este acto a un acto que se regirá por el C. Co" esta calificación que hacen las partes carece de validez, sola la ley determina si un acto es mercantil o no.
PRINCIPIO DE LA ACCESORIEDAD
➔ Función de la accesoriedad: Extender o limitar la mercantilidad. Tenemos un listado de actos de comercio en el art 3, pero la accesoriedad permite extender la noción de acto de comercio a actos que naturalmente no son de comercio (accesoriedad expansiva) o permite restringir la noción de actos de comercio, de manera que actos que naturalmente son considerados actos de comercio serán considerados actos civiles (accesoriedad restrictiva)
➔ Tipos de accesoriedad.
1.- ACCESORIEDAD JURÍDICA O CIVIL (art. 1 C. Co y Art. 1442 C.C)
2.- ACCESORIEDAD ECONÓMICA O COMERCIAL (Art. 3 N°1 inciso 2)
- Art 3 N° 1 i 2. Inciso 1 (enumera el acto comprar para vender)
"Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial."
Cuando aplicamos la accesoriedad tenemos un acto aisladamente considerado y una actividad principal. Si ese acto aisladamente considerado es civil facilita, complementa, garantiza una actividad principal de carácter comercial, el resultado es que ese acto que aisladamente era civil va a ser considerado comercial. Y al revés, podemos tener un acto o contrato que aisladamente considerado sea un acto de comercio (porque está en el art 3), pero si ese acto facilita, garantiza, acrecienta o realiza una actividad principal que es de carácter civil, el resultado es que ese acto que aisladamente considerado era comercial va a ser considerado civil.
No es como lo accesorio en materia civil que consiste en asegurar el cumplimiento de la obligación principal, sino que se trata de complementar accesoriamente una actividad principal civil o comercial.
Consiste en considerar mercantiles o actos de comercio ciertos actos que aisladamente no son considerados mercantiles (o sea son actos civiles), pero que facilitan, acrecientan, realizan o garantizan una actividad comercial de carácter principal y también opera en sentido inverso.
-Amplitud. La accesoriedad comercial es más amplia que la accesoriedad jurídica, porque la accesoriedad comercial no solo incluye la accesoriedad jurídica, sino que también los otros tipos de accesoriedad económica. (cuando un acto accesorio garantiza la ejecución de una actividad principal también quedará amparado por la accesoriedad económica)
-Fundamento legal: Art. 3 N° 1 inciso 2.
-Alcance general. Si bien la norma está dentro del N° 1 (del art. 3) que se refiere a la compraventa mercantil, y la norma solo se refiere a ella, se ha entendido que su alcance es general para todos los actos de comercio.
FUNDAMENTOS DE LA ACCESORIEDAD.
1.- El principio de accesoriedad está reglamentado a propósito de la compraventa que es el centro de la actividad mercantil, por lo que también se debe aplicar a los demás actos de comercio.
2.- En el D° comparado también se le da un alcance de este principio
3.- Al considerar a la accesoriedad como un principio general y no solamente restringido a la compraventa se satisface una necesidad de orden jurídico práctico, ya que, de otra forma se formarían problemas difíciles de solucionar y quedarían vacíos difíciles de llenar.
4.- El proyecto de código de comercio reglamentaba el principio de manera general, pero la comisión revisora del proyecto estimó suficiente reglamentarlo a propósito de la compraventa, de otro modo la regulación sería redundante al estar ya reglamentada en el art. 1.
-Limitaciones a la accesoriedad. Hay actos civiles que son naturalmente civiles que se han entendido que no pueden ser considerados comerciales por aplicación del principio de accesoriedad. Ej.: actos sobre inmuebles, estos actos serán siempre civiles y no podrán considerarse comerciales aún si se aplicara el principio de accesoriedad (según la doctrina mayoritaria). Y al revés, hay actos de comercio que no pasan a ser considerados civiles aplicando el principio de accesoriedad. Ej.: Los actos de comercio formales del art 3 N° |0. (letra de cambio, pagaré, cheques, documentos a la orden y las remesas de dinero de una plaza a otra)
ACTOS MIXTOS O DE DOBLE CARÁCTER.
En qué consisten. Un acto mixto o de doble carácter es aquel que para una de las partes reviste carácter civil y para la otra de las partes reviste carácter comercial. Ej.: art. 2 letra a). si compro algo a Falabella para uso propio = acto civil, en cambio, esta misma compraventa para Falabella es un acto de comercio, porque Falabella compró este producto (el que adquiere el cliente) con la finalidad de venderlo. PARA EL CONSUMIDOR ES UN ACTO CIVIL, PERO PARA EL PROVEEDOR ES UN ACTO DE COMERCIO.
Reconocimiento legal. (enunciado art. 3) ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: Un acto puede ser civil o comercial para ambas partes y puede ser mixto (para una parte civil y para otra comercial)
Problemas que plantean:
Legislación de fondo aplicable. ¿Si en el acto una parte es civil y la otra comercial, que legislación se aplica? ¿La civil o comercial? La regla es que se aplica la legislación de la parte obligada. Pj: en un acto mixto para la parte A es comercial y para la parte B es civil, y se intenta hacer efectiva la obligación del comprador "B" que es la obligación de pagar el precio (compraventa carácter mixto, para el vendedor es comercial, para el comprador es civil) se aplicará la legislación comercial. Vendedor/civil y comprador/comercial, el comprador para el que el acto es comercial no ha pagado el precio, en este caso como la obligación que se intenta hacer valer es del comprador (para el que es un acto de comercio) se aplica la legislación comercial.
Prueba de la obligación. ¿Qué norma se aplica para la prueba de obligaciones? Se aplican las normas de prueba de la parte contra quien se intenta probar. Ej.: vendedor/civil y comprador/comercial, se intenta hacer valer la obligación del comprador de pagar el precio y el comprador quiere probar que sí pagó el precio, quiere probar contra el vendedor para el cual el acto es civil. Entonces debe usar las normas de pruebas de la legislación civil.
- Si el vendedor quiere probar un hecho contra el comprador. Ej.: el vendedor quiere comprobar que entregó la cosa, debe probar contra el comprador para el cual el acto es comercial, por lo tanto, se aplica la legislación comercial en materia de prueba.
MERCANTILIDAD DE LOS INMUEBLES
¿Los actos sobre inmuebles son civiles o comerciales?
TESIS TRADICIONAL mayoritaria en doctrina y jurisprudencia: Los inmuebles están excluidos de la mercantilidad. -O que los actos sobre inmuebles son siempre civiles.
ARGUMENTOS:
N°. -1. Los actos sobre inmuebles están sujetos a solemnidades y esas solemnidades atentan contra la rapidez y agilidad que exige el comercio.
N°. -2 Los inmuebles no se adaptan a las necesidades del comercio porque no son transportables y no tienen un precio corriente, la actividad comercial se refiere a mercaderías y no bienes inmuebles.
N°. -3 históricamente el derecho comercial ha estado vinculado a la especulación de bienes muebles.
TENDENCIA CONTRARIA (y minoritaria): No hay razón para excluir a los inmuebles de la mercantilidad. O sea, que los actos sobre inmuebles también pueden ser considerados actos de comercio.
ARGUMENTOS:
N°. -1 Hay actos solemnes de los cuales no se duda haber mercantilidad. Pj: sociedad.
N°. -2 Los elementos propios del comercio pueden estar presente en los actos de inmuebles. Ej.: alguien que compra inmuebles para arrendar a los turistas.
N°. -3 La compra de un establecimiento de comercio es comercial. Art. 3 N°2 2°. "La compra de un establecimiento de comercio."
N°. -4 Los actos sobre inmuebles pueden llegar a ser mercantiles en virtud de la accesoriedad. Así es mercantil cualquier acto sobre inmuebles ejecutado por una empresa comercial para los intereses de su actividad principal de carácter mercantil. Pj: una empresa comercial que compró un inmueble para instalar sus oficinas
TENDENCIA incorporar los inmuebles a la actividad mercantil. El código de comercio de Colombia, México, Italia, Portugal, Francia incorporan la actividad inmobiliaria a la actividad comercial. En Chile el art 3 n°20 "20. Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza." Pero se sigue adhiriendo a la tesis mayoritaria.
Criterio utilizado por el C. Co VER MANUAL, PERO EN GENERAL SOLO DIJO ESO.
Para determinar la mercantilidad se emplea la intermediación
→INTERMEDIACIÓN EN LA CIRCULACIÓN DE LA RIQUEZA (art. 3 N° 1-3)
→INTERMEDIACIÓN EN EL TRABAJO (art. 3 N° 5-9 y 20)
→INTERMEDIACIÓN EN EL CRÉDITO (art. 3 N° 11)
→ACTOS FORMALES DE COMERCIO (art. 3 N° 10)
→ACTOS QUE SE CONSIDERAN MERCANTILES POR SER AUXILIARES A LA ACTIVIDAD MERCANTIL (EJ: MANDATO).
PRESUNCIÓN SOBRE EL CARÁCTER DE LOS ACTOS
-Los actos jurídicos deben presumirse civiles, a menos que se pruebe su mercantilidad.
-Quien alega que un acto es mercantil o de comercio debe probarlo. El art 3 del C. Co establece el carácter especial del derecho comercial.
-No existe en chile presunción de mercantilidad de los actos de comerciantes (existió en el pasado)
TAXATIVIDAD DEL ARTÍCULO 3
¿El artículo 3 es taxativo? ¿Solo son actos de comercio los enumerados en el artículo 3?
EL ART. 3 ES TAXATIVO, POR LO QUE NO SE PERMITE LA ANALOGÍA. (mayoritaria) Solo son de comercio los del art 3, si hubiere algún acto parecido a los mencionados en el art 3 no se pueden decir de comercio por analogía.
Argumentos:
1.- el artículo 3 debe ser interpretado restrictivamente por el carácter excepcional del D° comercial.
2.- El mensaje con el que el presidente de la república envió el proyecto de código de comercio al congreso, dice que: se ha huido del peligro de las definiciones puramente teóricas y en lugar de definir los actos de comercio los ha descrito prácticamente, enumerándolos con el debido orden, precisión y claridad necesaria.
3.- Si el C. Co hubiere definido los actos de comercio habría que ceñirse a la definición, como no hay definición hay que ceñirse a la enumeración que la reemplaza.
4.- El art 11 del proyecto de C. Co fue eliminado del proyecto y el artículo decía expresamente que la enumeración de los actos de comercio era enunciativa y autorizaba el uso de la analogía. Entonces, se debe atener a que el legislador entiende que la enumeración es taxativa
5.- Si el art. 3 no fuera taxativo, el legislador no se hubiera dado el trabajo de describir 20 hipótesis de actos comerciales
EL ART. 3 NO ES TAXATIVO, POR LO QUE SE PERMITE LA ANALOGÍA.
Argumentos
1.- el art. 3 del CdeC. Parte diciendo: "son actos de comercio" y si se hubiese pretendido hacer el art. 3 de manera taxativa, se habría redactó la norma como "los actos de comercio son lo sgts". Lo que dice el art 3 es solamente que los enumerados son actos de comercio sin quitar que existan otros actos de comercio.
2.- existen actos de comercio que no están mencionados en el art. 3 ej.: las sociedades 2059 C.C, El contrato de cuenta corriente mercantil 602-619 del CdeC, Mutuo 795-806 CdeC, Contratos accesorios.
c. Posición del profesor Sandoval: el art. 3 es taxativo, pero no por eso su interpretación debe ser restrictiva o literal, atiende a que:
1.- Hay preceptos muy amplios, por ejemplo: el art 3 n5 "otros establecimientos semejantes" y 3 n16 "16. Los fletamentos, seguros y demás contratos concernientes al comercio marítimo."
2- La teoría de accesoriedad amplía la mercantilidad.
ACTOS DE COMERCIO EN PARTICULAR
CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS:
Según donde se ejecutan
Los actos relativos al comercio terrestre n1 - 12 y 20
Los actos relativos al comercio marítimo n 13 -19
*Según los criterios de mercantilidad utilizado *
Actos para cuya clasificación se atiende a la intención de quien los ejecuta art 3 n1 – 4
Actos que se califican de mercantiles por ser ejecutados por una empresa n 5 -9 y 20
Actos formales de comercio n 10
Actos en que se atiende principalmente al criterio de intermediación n11 y 12
SEGÚN LOS CRITERIOS DE MERCANTILIDAD UTILIZADOS
Actos para cuya clasificación se atiende a la intención de quien los ejecuta art 3 n1 – 4
ARTÍCULO 3 N1:
Es acto de comercio "La compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta (…)
En esta clasificación se atiende cuando el comerciante adquiere las cosas muebles, las que puede adquirir por compra, o por permuta.
La primera parte del artículo señala la venta, permuta... "con el ánimo" con el cual va a adquirir la mercadería.
Y la segunda parte señala que también son actos de comercio:
…y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas".
Esta segunda parte del artículo es la concreción del ánimo indicado en la primera parte del artículo.
Por esta razón es necesario analizar este artículo en dos partes por separado.
Entonces cuando analicemos la primera parte del artículo será con el ejemplo de la compra, lo cual será también aplicable para la permuta. Y la segunda parte se analiza en torno a la venta.
ARTÍCULO 3 NÚMERO 1
PRIMERA PARTE DE LA NORMA: La compra (y permuta mercantil) ¿Qué requisitos debe tener?: *son 3
Que verse sobre cosa mueble; lo exige expresamente la norma "la compra y permuta de cosa mueble…" puede ser mueble por naturaleza, por anticipación, por ejemplo, un bosque.
La mayoría entiende que se refiere a las cosas muebles corporales o incorporales, por ejemplo; acciones.
En contra de esta exposición Gonzalo Baeza y Puga, entienden que solo se refiere a las cosas corporales muebles:
Sus argumentos son:
Argumento de texto: que el artículo 3 n1 habla de cosas muebles y si uno va al código civil el artículo 574; "cuando por la ley o el hombre se usa la expresión bienes muebles sin otra calificación se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, según el artículo 567…", y el artículo 567 señala; "Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales que por eso se llaman semovientes, sea que solo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas. Exceptuándose las que siendo muebles por naturaleza se reputan muebles por su destino según el artículo 570". Esta norma, dicen los autores, está en el título que se llama "de las cosas corporales" por lo tanto de ahí entienden que cuando el legislador en e habla de cosas muebles se está refiriendo a las cosas corporales muebles.
Otro argumento de Baeza y Puga es que la compraventa mercantil por definición se refiere a mercalias, es decir, bienes corporales muebles.
Y un tercer argumento es que, la especulación sobre créditos está tratada en otros numerandos del artículo 3 (los numerales 10, 11 y 12 que se verán luego).
Que la compra o permuta sea hecha con ánimo de vender, permutar o arrendar la cosa en la misma forma o en otra distinta: Este ánimo, es importante destacar que debe existir al momento de la compra, al momento de comprar o adquirir por permuta el bien, debe tener el ánimo de vender posteriormente esa cosa, de dar en permuta esa misma cosa o de arrendar posteriormente la misma cosa. No es necesario que ese ánimo se concrete en una venta, los hechos posteriores no alteran la mercantilidad del acto, por ejemplo; el acto será comercial si compra con ánimo de vender, aunque luego no venda por ejemplo advirtiendo que la cosa le servía, a la inversa; si compra con el ánimo de usar, pero luego lo vende; el acto será civil.
Otro problema que da este requisito es la prueba del ánimo, ¿Cómo probamos que al momento de comprar tenía intención de vender, permutar o arrendar la misma cosa?, el ánimo se puede probar mediante todos los medios de prueba que admite el derecho comercial, pero aquí tienen gran importancia las presunciones, por ejemplo ¿Qué cantidad de cosas compra? Si alguien compra cantidades muy grandes de una cosa mueble lo más probable es que sea para venderla de manera que ahí se puede presumir el ánimo de vender.
Ánimo de lucro: Este requisito no está exigido expresamente por la norma pero la doctrina y la jurisprudencia lo han subentendido, porque la actividad comercial tiene como finalidad el lucro, en consecuencia si se compran bienes para venderlos al precio de costo o más barato el acto será civil porque no hay ánimo de lucro, por ejemplo, la actividad que realizan las cooperativas, quienes compran bienes muebles y los traspasan a precio de costo a sus asociados, algunas compras que realiza el estado por ejemplo, para ayudar a las personas, o compras para vender al costo con fines publicitarios. Aunque por aplicación del principio de accesoriedad ese acto que es civil por no tener ánimo de lucro, puede pasar a ser mercantil producto de la accesoriedad, *esto se da especialmente en el caso que vimos de la compra para introducir el producto en el mercado, si analizamos ese acto aisladamente es civil porque se compró para vender pero sin ánimo de lucro, pero como ese acto ayuda, complementa, facilita la recepción de la actividad principal de carácter mercantil, puede llegar a ser mercantil por accesoriedad.
SEGUNDA PARTE DE LA NORMA; La venta (permuta y arrendamiento) mercantil.
La compra, permuta y arrendamiento de la misma cosa que antes se había comprado o permutado con el ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas.
El requisito de la venta mercantil es que esa venta permuta o arrendamiento esté precedida de una compra o permuta mercantil. Esta venta es la concreción, la llevada a la práctica del ánimo con que se compró, en consecuencia si se adquiere un bien mueble a título gratuito, por ejemplo; una herencia o una donación ese acto será civil aunque posteriormente se venda con el ánimo de lucrar porque esa venta aunque sea lucrativa no está precedida de una compra mercantil, sino que una adquisición a título gratuito, y por no cumplir con este requisito es civil la venta de productos de actividades extractivas como la minería, la caza, la pesca, la agricultura, la industria forestal, todas estas ventas son civiles, porque no están presididas de una compra mercantil
ARTÍCULO 3 NÚMERO 2
Es un acto de comercio "La compra de un establecimiento de comercio".
Noción de establecimiento de comercio.
La empresa tiene dos aspectos: uno aspecto objetivo o material y un aspecto subjetivo o jurídico.
El aspecto objetivo o material comprende el conjunto de bienes corporales e incorporales muebles e inmuebles de los que se vale el empresario para el ejercicio de su actividad económica. El conjunto comprende; el local comercial, la mercadería, como bienes incorporales la marca, la patente, dominio en internet, y otros bienes como las cajas registradoras, las góndolas etc. A este concepto justamente corresponde el establecimiento de comercio.
El aspecto subjetivo o jurídico, consiste en la actividad desarrollada por el empresario que organiza los diversos elementos, la actividad mercantil. ¿Por qué es este aspecto jurídico? Porque esa actividad mercantil se realiza a través de actos de comercio, la compra, la venta, la permuta etc.
El establecimiento de comercio, que corresponde al elemento objetivo-material de la empresa, el cual constituye una universalidad de hecho compuesta por bienes corporales e incorporales, y habíamos dicho que los bienes corporales eran los inmuebles, las instalaciones, las estanterías, las maquinarias, las mercaderías, los vehículos etc. Entre los bienes incorporales de la empresa, puede estar la marca, nombre comercial, la clientela etc.
*No confundir establecimiento de comercio con local comercial, el establecimiento de comercio es la noción que vimos; el conjunto de bienes corporales e incorporales, el local comercial es el inmueble donde funciona la empresa.
*Tampoco hay que confundir el establecimiento de comercio con la sociedad, ya que la sociedad es la forma en que se organiza jurídicamente la empresa, "su ropaje jurídico".
El ordenamiento jurídico mercantil chileno no tiene una regulación orgánica del establecimiento de comercio, el código de comercio solamente lo menciona en los artículos 3 n2, 237, 369 y 524.
CONCEPTO DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO:
El artículo 2555 del CC italiano señala: conjunto de bienes organizados por el empresario para el ejercicio de la empresa.
Rodiere y Houin (en Francia se habla fondo de comercio): conjunto de elementos mobiliarios corporales e incorporales que un comerciante agrupa y organiza para satisfacer las necesidades de su clientela.
PROBLEMAS QUE PRESENTA EL ARTÍCULO 3 N2.
El artícul señala "la compra de un establecimiento de comercio"
El primer problema que presenta la norma es que no exige expresamente que la compra se haga con ánimo de lucro y aquí se genera una discusión doctrinaria.
Sandoval dice que la ley no exige ánimo de lucro, y por lo tanto es mercantil la compra de un establecimiento de comercio para cerrarlo o para eliminar la competencia.
Gabriel Palma estima que la compra debe ser hecha con ánimo de lucro.
Puga dice que se exige ánimo de lucro, pero referido al desarrollo de la actividad comercial que se pretende desarrollar en el establecimiento de comercio que se adquiere, si se compra para cerrarlo no hay lucro inherente en la ocasión, pero la compra es igualmente comercial por ser propia de la actividad mercantil del comprador.
Eduardo Jaquel dice que no se exige lucro, sino que basta con que se configure la causal de mercantilidad pues la ley presume el ánimo de lucro.
El segundo problema es que se discute si la venta de un establecimiento de comercio es mercantil.
La norma sólo dice que es un acto de comercio la compra de un establecimiento de comercio, pero no dice nada de la venta.
Sandoval dice que sí es mercantil porque es una actividad mercantil del comerciante.
Puga dice que no es mercantil, primero porque la ley no lo contempla, la ley solo habla de compra no de venta y segundo porque la venta implica el cese de la actividad mercantil, y en la venta se suele pactar una cláusula de no competencia por un tiempo determinado.
Baeza dice que será civil o comercial según la accesoriedad, así si el vendedor es comerciante el acto será comercial.
Un tercer problema es que la compra y venta del establecimiento de comercio no ha sido sometida a formalidades.
*El profesor da datos de cómo se hace en la práctica: para comprar o vender un establecimiento de comercio se suele dejar por escrito, incluso por escritura pública para efectos probatorios, en la práctica puede tratarse de un instrumento único o varios, una escritura o varias, lo importante es que se venda toda la universalidad por un precio unitario desglosado en los distintos bienes que lo integran. Cada bien se somete a sus normas para su enajenación particular, por ejemplo, para la enajenación del inmueble se requiere escritura pública, el registro en el conservador de bienes raíces, los derechos de propiedad industrial por ejemplo se transfieren conforme a la ley 19.339, etc. También puede enajenar un establecimiento de comercio por medio de la venta de las acciones o los derechos sociales de la sociedad que es dueña del establecimiento, es otra forma de comprar la empresa.
ARTÍCULO 3 NÚMERO 3
Es acto de comercio: "El arrendamiento de cosas muebles hecho con ánimo de subarrendarlas".
Es decir, alguien que toma en arrendamiento cosas muebles para darlas en arrendamiento.
El arrendamiento mercantil se puede adquirir por dos modalidades: Compra o permuta para arrendar (n°1) y arrendamiento para subarrendar (n°3).
El ánimo de arrendar debe concurrir al momento de la compra o permuta (n°1) y del arrendamiento (n°3)en ambos casos el acto será mercantil para el que da en arrendamiento (el intermediario: el que compra, permuta o arrienda para luego dar en arrendamiento).
Para el que adquiere el arrendamiento se debe aplicar la teoría de lo accesorio, por ejemplo, las empresas de renta a car, esas empresas compran bienes muebles (autos) para luego darlos en arrendamiento, entonces el que arrienda se le aplica la teoría de la accesoriedad, por ejemplo, si se trata de una empresa que toma en arrendamiento un vehículo en renta a car para que se trasladen sus trabajadores ese acto que aisladamente es civil por que arrienda para usar, y pasa a ser comercial por accesoriedad cuando facilita y complementa la actividad comercial. Pero si se trata de una familia, que arrienda un auto para irse de vacaciones por una semana el acto va a ser civil.
Tanto el arrendamiento civil como el mercantil se rigen por las normas del CC ya que el C de Co. no regula el arrendamiento (artículo 2 del C de C). El artículo 3 señala ciertos arrendamientos como mercantiles, pero no regula sustantivamente cuales son los derechos, obligaciones del arrendador del arrendatario, cuando se entiende terminado el contrato, entonces aplicando el artículo 2 a esos actos de comercio les vamos a tener que aplicar las normas de arrendamiento que están en el código civil, pero eso no les quita la calidad de acto de comercio, para efectos de su prueba y de las demás normas vistas.
Se ha entendido que el subarrendamiento con el ánimo de subarrendar es también mercantil.
ARTÍCULO 3 N4
Son actos de comercio, "La comisión o mandato comercial".
PROBLEMAS DEL ARTICULO 3 N4
El primer problema que cabe señalar es que la norma incurre en error al hacer sinónimos comisión y mandato, cuando son cosas distintas. Si vamos al código de comercio cuando regula el mandato comercial en el artículo 233, este señala; "El mandato comercial es un contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra (el mandatario) que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño." (este es el género "mandato") y el artículo 234 señala que: "Hay tres especies de mandato comercial, la comisión; el mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio, la correduría, de que se ha tratado ya en el título III del libro I". (este artículo es una especie de mandato).
¿Cuándo el mandato pasa a ser una comisión? Cuando versa sobre una o más operaciones mercantiles individualmente determinadas, por ejemplo, un comerciante le encarga a alguien que le venda mercaderías en otra ciudad o que le compre mercaderías, le está encargando un acto de comercio, ya que esa compra o venta está regulada en el artículo 3 n 1, entonces en vez del comerciante hacerlo por sí mismo da una comisión a otro.
Un segundo problema es que se ha concluido que el artículo 3 número 4 se refiere a comisión no al mandato en general.
Según Sandoval la razón radica en que la demás especie de mandato comercial tienen una regulación expresa en el código de comercio, aunque en realidad este no es un argumento muy sostenible porque la comisión también está regulada en el código de comercio.
Puga en cambio, dice que la razón que se refiera a la comisión es que de las especies de mandato comercial vistas en el artículo 234 la comisión es la única actividad verdaderamente mercantil, los corredores no son mandatarios y los factos o dependientes de comercio no son comerciantes por lo que obran por cuenta ajena a nombre del comerciante que les encarga.
El tercer problema es que se discute si el numeral 4 se refiere al mandante o mandatario. *¿Qué actividad está mercantilizando el artículo 3 n 4, la actividad del mandatario o mandante?
Según Sandoval se refiere al mandante, por lo tanto, para saber si el acto es mercantil o civil del mandatario se debe aplicar la teoría del accesorio y un elemento de juicio será la profesión del mandatario.
Puga en cambio sostiene que lo que se mercantiliza, lo que regula el código de comercio es la actividad autónoma y profesional de los comisionistas y no la de los mandantes.}
El cuarto problema es que se ha discutido el criterio para determinar la mercantilidad de la comisión.
Algunos señalan que la comisión será mercantil cuando sea remunerada, lo cual se critica por que tanto el mandato civil como el mandato comercial pueden ser gratuitos o remunerados. *Ya vimos en el artículo 239 y además en el artículo 2117 del CC sobre el mandato civil. En ambos casos, además, el mandato es por su naturaleza remunerado, así lo indica el 239 lo dice para la comisión mercantil y en el caso del mandato civil este se desprende del artículo 2158 n3 del cc que establece como obligación del mandante pagar la remuneración estipulada o la usual. Por lo que este criterio no es esencial ya que ambos tanto el mandato mercantil como civil son naturalmente remunerados.
Otro criterio señala que se debe atender a la naturaleza del acto encargado, porque el artículo 233 el cual dice; que lo que encarga en el mandato comercial es la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio, entonces si el acto encargado es civil el mandato será civil, pero si el acto encargado es de comercio el mandato será comercial.
Actos que se califican de mercantiles por ser ejecutados por una empresa n 5 -9 y 20
Todos estos actos que veremos a continuación son mercantiles solamente cuando quien los ejecuta está organizado como empresa, si quien ejecuta estos actos contemplados en los numerandos 5 al 9 y el 20, no está organizado como empresa el acto será civil.
ARTÍCULO 3 NÚMERO 5
Son actos de comercio los realizados por; "las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, café, y otros establecimientos semejantes."
Las empresas de fábricas y manufacturas. Son empresas que transforman la materia prima en bienes aptos para satisfacer necesidades, la materia prima puede ser adquirida por el empresario o proveerla al cliente, por lo tanto, la actividad artesanal no es mercantil, porque el artesano no se califica como empresa.
*Aquí se ha presentado un problema y es que cuando la actividad de transformación de materia prima es accesoria a una actividad de carácter extractivo, dicha transformación es civil, por ejemplo, los agricultores que accesoriamente para vender su cultivo le hacen un proceso de transformación menor y ese proceso es accesorio a una actividad principal de carácter civil.
El problema se presenta con lo que se ha denominado agroindustria (esto también es aplicable a la actividad minera, forestal, pesquera etc.), ¿Qué pasa cuando estas empresas extractivas desarrollan también una actividad de transformación importante?, por ejemplo, empresas agrícolas que transforman y venden los mismos productos que producen, esto es bastante discutido;
Sandoval y Gonzalo Baeza dicen; para calificar la actividad de la empresa, que por un lado es extractiva y también de fábrica o manufactura, se debe atender a la actividad principal ¿Qué es lo principal en esa empresa? Si es extractivo, la actividad de la empresa será civil, pero si la actividad principal de esa empresa es la manufactura será comercial.
Puga en cambio, dice que la actividad de estas empresas es civil incluso cuando la actividad industrial sea más compleja y agregue más valor al producto final. Sus argumentos son, primero por que accede, facilita e incrementa una actividad civil y extractiva, y segundo porque no hay intermediación.
*Hay que recordar que en este acto la actividad mercantil es una actividad que no es comercial desde el punto de vista económico. Desde el punto de vista económico esta actividad de las empresas de fábrica o manufactura es un sector secundario, la actividad extractiva que es primaria, y la terciaria es la comercial. Pero aquí en el numeral 5 el derecho mercantiliza una actividad que desde el punto de vista económico no es comercial.
Empresas de almacenes, tiendas, bazares. Se trata de empresas que compran bienes para venderlos, razón por la cual se ha presentado una discusión ¿no es esta parte redundante con el numeral 1 del artículo 3, donde también se compran bienes para vender?
Sandoval dice que no hay redundancia porque el numeral 1 mercantiliza una actividad individual, mientras que el numeral 5 mercantiliza la actividad de una empresa en su conjunto.
Puga dice que el n1 también se refiere a una actividad no a un acto aislado, dice que la diferencia entre los numerale del artículo está en que el numeral 5 quien ejecuta el acto tiene una organización empresarial.
Empresas de fondas o cafés. La fonda, (contexto año 1865) era un establecimiento público donde se daba hospedaje y se servían comidas, es un puesto o cantina donde se despachan comidas y bebidas.
En cuanto a los cafés no se refiere a los productores de cafés, sino que a los cafés entendidos como a los establecimientos donde la empresa compra café para servirle a sus clientes en el local o por despacho a domicilio.
Otros establecimientos semejantes (semejantes a las empresas de fábrica o manufactura, semejantes a los almacenes, tiendas y bazares, o semejantes a las fondas y cafés). Esta enumeración de otros establecimientos es enunciativa y quedan incluidas las empresas que realizan actividad de compra de cosas muebles para venderlas tal como las adquirieron igual que los almacenes tiendas y bazares o bien, la compra de cosas muebles para venderlas transformadas como las fábricas, las empresas de manufactura o los cafés, aquí tienen lugar los restaurantes, los supermercados, los pubs, las discotecas, las ferreterías, las botillerías, las farmacias etc. Todas estas actividades tienen lugar en "otros establecimientos semejantes" quedando mercantilizadas porque son establecimientos semejantes.
Se ha discutido la amplitud que tiene el término "otros establecimientos semejantes", hay algunos rubros donde se ha discutido la naturaleza de su actividad, por ejemplo, los hoteles ¿realizan una actividad civil o comercial? En el fondo, ¿los hoteles son un establecimiento semejante a alguno de los mencionados en el numeral 5?
La mayoría estima que los hoteles ejercitan una actividad comercial ya que si es un establecimiento semejante.
Gabriel Palma decía que los hoteles son establecimientos que compran cosas muebles para venderlas como las bebidas, los alimentos y también para arrendarlas como las sillas, mesas, el inmobiliario.
*Hay una sentencia de la CS que señala que se trata de arrendamientos de bienes amoblados. *También hay que decir que se ha discutido mucho la situación de las empresas o personas o actividad de plataformas, que se dedican al arrendamiento de bienes inmuebles, de casas y departamentos para fines turísticos.
Puga dice que la actividad de los hoteles es civil. Su argumento se basa en que se trata de empresas (los hoteles), que celebran contratos de hospedaje y este contrato es un servicio asociado a la actividad inmobiliaria, y ya sabemos que los actos de bienes inmuebles generalmente se consideran civiles. Otro argumento de Puga es que los establecimientos semejantes compran bienes muebles para venderlos, en cambio los hoteles compran bienes muebles para prestar un servicio, de manera que Puga concluye que la actividad de los hoteles es civil y que los servicios anexos al hotel como un bar, un restaurante etc. También son civiles porque acceden o complementan la actividad principal de hospedaje, a menos que se trate de un negocio autónomo del hotel que en su caso sería comercial.
También se ha discutido la situación de las clínicas aquí se ha entendido que, si bien compran cosas para arrendarlas como las camas y para venderlas como los medicamentos, se dice que se trata de actividades accesorias a un giro civil que es la prestación de servicios médicos.
También se ha discutido la situación de las editoriales, hay países donde mercantilizan directamente la actividad de las editoriales. En Francia por ejemplo las editoriales la han asimilado a las empresas de espectáculos públicos.
Según Puga las editoriales son actividades civiles porque no son intermediarias y no son asimilables a las actividades del artículo 3 numeral 5.
*Se debe tener presente que el acto será de comercio para la empresa que desarrolla algunos de los rubros del numeral 5, para el que contrata con esa empresa hay que aplicar la teoría de lo accesorio. Si alguien compra un bien fabricado o manufacturado hay que ver si lo compró para complementar una actividad civil o complementar una actividad mercantil, si alguien compra un almacén tienda o bazar lo mismo, o si alguien va a un café por ejemplo algún ejecutivo de una empresa que invita a otro a un café para negociar esa actividad va a acceder a una de carácter comercial.
ARTÍCULO 3 NÚMERO 6
Son actos de comercio los realizados por:"las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables".
Aquí se debe tener presente lo señalado por el código de comercio a propósito del contrato de transporte.
El artículo 166 define el transporte "es un contrato en virtud del cual uno (que es la empresa de transporte) se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ríos navegables, pasajeros o mercaderías ajenas, y a entregar estas a la persona a quien vayan dirigidas.
Llámese porteador el que contrae la obligación de conducir (la empresa de transporte). El que hace la conducción por agua toma el nombre de patrón o barquero.
Dominase cargador, remitente o consignante el que por cuenta propia o ajena encarga la conducción.
Se llama consignatario la persona a quien se envían las mercaderías. Una misma persona puede ser a la vez cargador y consignatario (o sea se puede contratar con la empresa de transporte para encargar el envío de una cosa y que esa cosa vaya a nombre suyo).
La cantidad que el cargador o, en su caso, el consignatario, están obligados a pagar por la conducción se llama porteador".
Y el artículo 166 inc. Final tiene una importancia doctrinaria porque a partir de esta norma se da al transporte el carácter de industria, y además a partir de este inciso final la doctrina ha extraído…. (se cortó xd)
…" El que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderías por sus dependientes asalariados y en vehículos propios o que se hallen a su servicio, se llama empresario de transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte por sí mismo."
El contrato de transporte es civil ya que el artículo 167 señala que "el transporte participa a la vez del arrendamiento de servicios y del depósito".
Solo será mercantil entonces para el porteador, es decir para la empresa de transporte, cuando el porteador esté organizado precisamente como empresa. De manera que de esto se desprende que el transporte hecho por una persona natural, no empresa, es de carácter civil. Si alguien, por ejemplo, tiene una camioneta grande y un amigo le dice "oye ayúdame a cambiarme de casa y te pago por el transporte" será una actividad civil, ya que no es una empresa de transporte y no está organizado como una empresa y solo de manera ocasional hizo una actividad de transporte.
Al cargador y al consignatario se le aplica la teoría de lo accesorio, al cargador al que encarga la conducción hay que preguntar para qué encargó la conducción, si eso es accesorio a la actividad principal, ósea ayuda, facilita o complementa la actividad de carácter comercial ese transporte va a ser comercial, lo mismo para el consignatario a quien están dirigidas las mercaderías.
Hay una aparente contradicción entre el artículo 3 numeral 6 y el artículo 166 inc. final con el artículo 171.
El artículo 171 dice; "las disposiciones del presente título son obligatorias a toda clase de porteadores, cualquiera que sea la denominación que vulgarmente se les aplique, inclusas las personas que se obligan ocasionalmente a conducir pasajeros o mercaderías".
Cuando el artículo 3 n6 mercantiliza el transporte lo hace exigiendo que el porteador esté organizado como empresa y esa empresa está definida en el artículo 166 inc. final. Sin embargo, el artículo 171 dice que las normas del título 5 al libro ii se aplican a todo porteador sea o no empresario, de ello podría entenderse que el porteador no empresario ejecuta una actividad mercantil.
Se ha entendido que no hay contradicción porque cuando el porteador no está constituido como empresa el acto será civil, pero al no haber regulación de transporte en el código civil se va a regir por las normas de transporte en el código de comercio. *En el fondo es la situación contraria a la del arrendamiento, el arrendamiento mercantil que vimos era un acto de comercio que por carecer de regulación en el código de comercio se va a regir por el código civil, acá es lo contrario; el transporte realizado por una persona natural no constituida en empresa es una actividad civil pero como no hay regulación de transporte se rige por el código de comercio y eso es lo que dice el artículo 171, pero en cuanto a la prueba, las obligaciones, la capacidad etc., como es un acto civil se le aplicarán las normas civiles.
El artículo 3 n6 no menciona el transporte lacustre, pero se entiende incorporado porque esta mencionado en el artículo 166 al señalar "lagos"
Tampoco se menciona el transporte marítimo, ya que está mercantilizado en los numerales 15 y 16 del artículo 3.
Artículo 3
N15: "las expediciones, transportes, depósitos o consignaciones marítimas.
N16: "Los fletamentos, seguros y demás contratos concernientes al comercio marítimo.
Se discute la situación del transporte aéreo:
Puga opina que el transporte aéreo es civil sus argumentos son: primero porque no está mencionado el transporte aéreo en el artículo 3 y segundo, porque por regla general el transporte es civil y solo será mercantil en los actos que menciona el artículo 3, en el cual no se menciona el transporte aéreo.
Sin embargo, se ha entendido por otro sector de la doctrina, que el transporte aéreo también es mercantil lo que pasa es que no está regulado en el artículo 3 por el tiempo en el que se dictó el código, el cual viene del original sin muchas modificaciones, y en 1865 por su puesto no había mercado de transporte aéreo.
ARTÍCULO 3 N7.
Son actos de comercio "Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los martillos".
Al respecto hay que decir que el código civil define el depósito en el artículo 2211.
Art. 2211. Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama también depósito.
¿Cuándo el depósito toma el carácter de mercantil?
Cuando el depositario está organizado como empresa, ya que el Nº7 se refiere a las empresas de depósito, de manera que cuando el depositario, el que recibe la cosa para guardarla, está organizada como empresa, el acto pasa a ser mercantil, ahora para que sea mercantil el acto, la empresa debe tomar en depósito mercaderías, por ello es que Puga, estima que no es mercantil una empresa que guarda muebles mientras sus dueños están de viaje.
Dentro de las empresas de depósito tienen particular importancia algunas que se llaman almacenes generales de depósito, que están reglamentadas en la ley 18.690, estas empresas celebran con sus clientes un contrato denominado contrato de almacenaje, que está definido en el artículo 1 de la ley mencionada anteriormente.
Artículo 1° Ley 18690: El contrato de almacenaje es aquel en virtud del cual una persona llamada depositante entrega en depósito a otra denominada almacenista mercancías de su propiedad de cualquier naturaleza, para su guarda o custodia, las que pueden ser enajenadas o pignoradas mediante el endoso de los documentos representativos de las mismas emitidos por el almacenista, esto es, del certificado de depósito o del vale de prenda, en su caso, todo de conformidad a las disposiciones de la presente ley.
Esta normativa, regula una especie particular de depósito que se conoce como warrant, en virtud del cual, una persona puede dejar depositada en estas empresas mercaderías, la empresa de almacenaje les entrega dos documentos uno es el certificado de depósito, y el otro es el vale de prenda, los que pueden ser endosados y mediante el endoso de estos documentos, puede transferirse la propiedad de la mercadería, solamente usando estos documentos que son títulos de crédito, y el endoso del vale de prenda permite dejar en prenda las mercaderías depositadas para asegurar el cumplimiento de una obligación. Es una forma particular de garantía que reglamenta la ley.
Luego el Nº7 se refiere a las empresas de provisiones o suministros, y se ha dicho que es un error el empleo de la conjunción "o" ya que empresas de provisiones y suministros no son lo mismo.
Por lo tanto, debemos distinguir:
· - Empresas de aprovisionamiento: Tienen por objeto proveer de cosas muebles durante un tiempo determinado mediante la fijación de un precio establecido de antemano, las cosas pueden arrendarse o pueden venderse, lo que se mercantiliza aquí no es la compra, si no el aprovisionamiento, ahora para que sea mercantil, debe ser el aprovisionamiento ejecutado por una empresa, por ejemplo, una empresa que se dedique a proveer de colaciones a otra empresa, durante un lapso de tiempo de 1 año, bajo un precio determinado.
Si el aprovisionamiento es efectuado por quien no está organizado como empresa, el acto será civil, por ejemplo, un agricultor que no está organizado como empresa y provee de verduras a un restaurante, el acto será civil, ahora al que contrata con la empresa se le aplica la teoría de lo accesorio, así que hay ver cuál es la actividad principal del cliente de la empresa de aprovisionamiento y en base a eso ver si accede o no a una actividad principal de carácter civil o comercial.
¿Qué diferencias tiene el artículo 3 Nº7 de las empresas de aprovisionamiento con las empresas del 3 Nº1?
Diferencias:
Primera diferencia: en que el Nº1 se refiere a un acto individual de comprar para vender, en cambio, el Nº7 se refiere a la actividad de una empresa que compra bienes para aprovisionar de manera regular a otra empresa.
Segunda diferencia: En el Nº1 la operación comienza con una compra y termina con una venta, en el caso del Nº7 la empresa de aprovisionamiento vende cosas que aún no ha comprado, ósea, el empresario de aprovisionamiento celebra este contrato, y luego compra lo necesario para cumplir con este contrato.
¿Qué diferencia tiene el aprovisionamiento con el Nº5?
Primera diferencia: Las empresas del Nº5 realizan ventas de cada producto por separado, en cambio, las empresas de aprovisionamiento celebran contratos de tracto sucesivo, ya que las entregas se realizan de manera periódica en el tiempo.
Segunda diferencia: Las empresas del Nº5 venden al público, en cambio, las empresas de aprovisionamiento venden a otras empresas.
Empresas de suministro: Se trata de empresas que prestan servicios inmateriales y que interesan a la comunidad, por ejemplo, servicios de luz, agua, internet, etc.
Diferencias con el aprovisionamiento:
Primera diferencia: Las empresas de suministro generalmente producen lo que suministra, en cambio, las empresas de aprovisionamiento compran para luego vender.
Segundo, las empresas de suministro venden bienes cuya calificación de bien mueble es bastante discutible.
Respecto de estas empresas de suministro, se ha discutido la situación de las empresas de seguridad y de aseo, podrían calificar como empresas de suministro, pero se ha entendido que son civiles, debido a que no están mencionadas en el artículo 3, y no responden al concepto de suministro, de hecho, hay una sentencia de la corte de San Miguel, del año 2002, que calificó de civil el servicio prestado por una empresa de seguridad.
También se ha discutido la situación de las empresas periodísticas, según Sandoval, son empresas de suministro ya que suministran informaciones, según Puga, son civiles por las mismas razones que las editoriales, hay sentencias que las han calificado de civiles por entender que venden productos de la inteligencia y no bienes muebles ni servicios.
Luego el Nº7 mercantiliza a las agencias de negocios.
Este tipo de empresas se incorporó en el código de comercio siguiendo al código de comercio francés que mercantilizó a este tipo de empresas por la desconfianza que producían, con la finalidad de aplicarles normas más rigurosas como la quiebra y la prisión por deuda, que en ese tiempo existía en Francia.
El concepto de agencia de negocios no es muy claro hoy en día, en general se dice que son empresas que prestan gran cantidad de servicios a varios clientes simultáneamente, principalmente gestionan negocios ajenos y asesoran negociaciones u operaciones de negocios. La actividad de las agencias de negocios es mercantil, independientemente de los actos que agencien sean civiles o mercantiles, porque lo que se mercantiliza es la actividad de la agencia de negocios, entre estas empresas están, las consultoras, los corredores de bolsa. Se discute si son agencias de negocios las agencias de empleo, las de mudanza, las de turismo, las de publicidad, etc.
El n7 mercantiliza a los martilleros.
La actividad de los martilleros está reglamentada en la ley 18.118 y define a los martilleros en el artículo 1 de la misma ley.
Artículo 1°. - Son martilleros las personas naturales o jurídicas inscritas en un registro en conformidad a esta ley, para vender públicamente al mejor postor toda clase de bienes corporales muebles.
El registro es llevado por la Subsecretaría de Economía, y para que sea mercantil la actividad del martillero, debe estar organizada como empresa. Para el que encarga la venta de los bienes y también para el que se adjudica los bienes en el remate, se debe aplicar la teoría de lo accesoria, para ver si el encargo de esa venta o bien, en el caso de la adjudicación de ese bien, complementa o facilita una actividad principal de carácter civil o comercial. La actividad de los martilleros es comercial porque organizan un conjunto de factores materiales y humanos para intermediar entre quienes venden bienes y quienes los adquieren, intermedian en la actividad mercantil y en la administración de justicia, hay que tener presente que la ley concursal actual (ley 20.720), reglamenta otro tipo de martilleros, que son los martilleros concursales.
ARTÍCULO 3 N8.
Son actos de comercio los que realicen "las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía que corresponda tomar a la autoridad administrativa".
Para que sea mercantil la empresa de espectáculos públicos debe estar organizada como empresa, si los artistas se organizan particularmente para hacer funciones de teatro la actividad será civil porque están ejerciendo su profesión. Si el artista es empresario y actúa en el espectáculo, se debe distinguir la actividad que realiza en cada caso. La referencia a las medidas de policía carece de relevancia, al tiempo de la dictación del Código de comercio existían los juzgados de comercio, por lo que, era necesario explicitar que los conflictos que se susciten con motivo del espectáculo no eran competencia de los juzgados de comercio si no que, corresponde a autoridades administrativas.
ARTÍCULO 3 N9.
Son actos de comercio los realizados por "las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderías transportadas por canales o ríos".
Hay que hacer presente que el Nº9, se refiere a los seguros terrestres mientras que el Nº16 se refiere a los seguros marítimos.
¿Qué son los seguros?
Art. 512 C de Co. Contrato de seguro. Por el contrato de seguro se transfieren al asegurador uno o más riesgos a cambio del pago de una prima, quedando éste obligado a indemnizar el daño que sufriere el asegurado, o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones pactadas.
Lo que mercantiliza el artículo 3 Nº9, es la actividad de la compañía de seguros, el artículo 4 del DFL 251 de 1931 dispone:
Artículo 4º: El comercio de asegurar riesgos a base de primas, sólo podrá hacerse en Chile por sociedades anónimas nacionales de seguros y reaseguros, que tengan por objeto exclusivo el desarrollo de dicho giro y las actividades que sean afines o complementarias a éste, que autorice la Superintendencia mediante norma de carácter general. Las entidades aseguradoras del segundo grupo podrán constituir filiales Administradoras Generales de Fondos, a que se refiere el Título XXVII de la ley N.º 18.045, sujetándose a las normas generales que establezca la Superintendencia.
De manera que quienes proveen seguros siempre van a estar organizados como empresa, y específicamente de una forma determinada que es la sociedad anónima. Al tomador del seguro, al asegurado, se le debe aplicar la teoría de lo accesorio.
ARTÍCULO 3 N20.
Son actos de comercio los realizados por "las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza".
El Nº20 no estaba en el código original y fue agregado en 1977, con la finalidad de aplicar la legislación mercantil a las empresas constructoras, especialmente la normativa concursal, que en ese tiempo era más rigurosa para quienes ejercían una actividad comercial. *No se pretendió con este número mercantilizar los actos sobre inmuebles, ni todos los actos sobre inmuebles, si no, solo la actividad de la construcción cuando es ejecutada por una empresa, por ello son civiles, por ejemplo, las empresas inmobiliarias que compran el terreno encargan la construcción y luego venden el inmueble; y también es civil la construcción efectuada por quien no se organiza como empresa, por ejemplo, los maestros.
3- Actos de comercio formales.
ARTÍCULO 3 N10.
Son actos de comercio "las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio".
Se trata de actos que son siempre mercantiles, por su forma, cualquiera sea su causa u objeto, lo que excluye la aplicación de la accesoriedad, quien ejecute actos sobre letras de cambio, pagarés y cheques, está ejecutando un acto de comercio. También son mercantiles para ambas partes, lo que excluye el principio de los actos mixtos, siempre serán actos comerciales.
¿Qué actos se consideran aquí?
Las operaciones sobre letras de cambio, por ejemplo, giro, el endoso, las operaciones sobre pagaré, como la suscripción del pagaré, el endoso del pagaré, el aval, etc. Las operaciones sobre el cheque, el giro, endoso, la cancelación, la revalidación de un cheque. También las operaciones sobre documentos a la orden, con esta mención se extendió el ámbito de la mercantilidad formal, ya que considera actos de comercio la emisión, circulación, garantía y pago de documentos a la orden que no sean letras de cambio, pagaré y cheque, por ejemplo, el certificado warrant, esos son actos de comercio, actos ejecutados sobre el certificado de prenda, el endoso.
Y también son actos de comercio las remesas de dinero en virtud de un contrato de cambio.
4. Actos en que se atiende principalmente al criterio de intermediación.
Hemos visto que en todos los actos de comercio hay intermediación, pero aquí se atiende principalmente a ese criterio.
ARTÍCULO 3 N11.
Son actos de comercio "las operaciones de banco, las de cambio y corretaje".
Los bancos están regulados por la ley general de bancos, y esta normativa en el artículo 40 define lo que es un banco.
Artículo 40.- Banco es toda sociedad anónima especial que, autorizada en la forma prescrita por esta Ley y con sujeción a la misma, se dedique a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del público, con el objeto de darlos en préstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediación financiera, hacer rentar estos dineros y, en general, realizar toda otra operación que la ley le permita.
La noción de operación es más económica que jurídica, implica la ejecución de varios actos jurídicos que tienen una misma finalidad económica. El artículo 3 Nº11 no utiliza la noción de empresa, sin perjuicio de que los bancos son sociedades anónimas comerciales, ya que se deben organizar así. Lo que mercantiliza este Nº11 son las operaciones de banco en su conjunto, y las operaciones de banco, están enumeradas en el artículo 69 de la ley general de bancos. Todas estas operaciones van a ser comerciales para el banco, al cliente que contrata con el banco se le aplica la teoría de la accesoriedad, entonces no es lo mismo que una persona natural sin ejercer una actividad empresarial vaya a pedir un préstamo al banco en cuyo caso la operación para esa persona va a ser civil, a que una empresa comercial para ampliar su giro, por ejemplo, vaya a pedir un préstamo al banco, en ese caso la operación será comercial. En el caso de las comisiones de confianza que pueden efectuar los bancos, se ha dicho que se debe distinguir, entre la operación de banco, en la comisión de confianza que es comercial por ser operación de banco y el contrato encargado que puede ser civil o comercial.
Luego el artículo 3 Nº11 mercantiliza las operaciones de cambio, la palabra cambios, en derecho comercial, puede significar dos cosas:
Contrato de cambio, que está definido en el artículo 620 Código de comercio.
Cambio de moneda, son las casas de cambio.
La operación será comercial para la casa de cambio, al cliente se le debe aplicar la teoría de la accesoriedad.
Y por último el Nº11 señala las operaciones de corretaje, la correduría, es una especie de mandato comercial, lo señala el artículo 234, y está reglamentado en el artículo 48 y siguientes del código de comercio. La operación será comercial para el corredor al cliente del corredor se le debe aplicar la accesoriedad.
ARTÍCULO 3 N12.
Son actos de comercio "las operaciones de bolsa".
Están reglamentadas en una ley especial denominada Ley de Mercado de Valores, que en el artículo 38 define:
Artículo 38.- Las bolsas de valores son entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros la implementación necesaria para que puedan realizar eficazmente, en el lugar que les proporcione, las transacciones de valores mediante mecanismos continuos de subasta pública y para que puedan efectuar las demás actividades de intermediación de valores que procedan en conformidad a la ley.
La operación será comercial para la bolsa de comercio, al cliente se le debe aplicar la teoría de lo accesorio.
CAPÍTULO III: EMPRESA Y COMERCIANTE.
LA EMPRESA DESDE UN PUNTO DE VISTA ECONÓMICO U OBJETIVO.
La empresa es una organización de factores de producción (capital y trabajo) que tiene por finalidad intervenir en el mercado con propósito lucrativo.
La noción económica de empresa se identifica con la noción de establecimiento de comercio. Puede haber establecimiento sin empresario o puede haber establecimientos que sirven al ejercicio de varias empresas de un mismo empresario.
CARACTERÍSTICAS DE LA EMPRESA DESDE EL PUNTO DE VISTA ECONÓMICO.
El empresario no es dueño de los factores de producción, sino que los adquiere de los capitalistas y de los trabajadores. Diferencia con el artesano, en que el artesano es dueño de los factores que combina.
El precio de adquisición de los factores es determinado por el mercado, a menos que el Estado fije los precios, con lo que desaparece el mercado.
Actúa en función del mercado.
No combina factores apreciados en especie, sino que precio de factores y precio de bienes y servicios que vende.
Su finalidad es la obtención de la máxima ganancia posible.
LA EMPRESA DESDE UN PUNTO DE VISTA JURÍDICO O SUBJETIVO.
Desde el punto de vista jurídico la empresa consiste en la actividad desarrollada por el empresario. Según el Prof. Sandoval es el ejercicio profesional de una actividad económica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes y servicios.
Dicha actividad se traduce generalmente en la ejecución de actos de comercio.
CARACTERÍSTICAS DE LA EMPRESA DESDE EL PUNTO DE VISTA JURÍDICO.
La actividad es de orden económico (distinción respecto de las actividades artísticas o intelectuales).
Se trata de una actividad organizada, planificada.
Se trata de una actividad profesional, es decir, sistemática, con tendencia a durar en el tiempo y con propósito de lucro que permite al empresario vivir de ella.
La finalidad de la actividad es la producción y cambio en el mercado de bienes y servicios, y no el consumo doméstico de ellos.
CONCEPTO DE EMPRESA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO.
El CdeC no define la empresa, sin perjuicio de que a partir del concepto de empresario de transporte del art. 166 inc. final se pueden extraer los elementos para dar un concepto de empresa, labor que ha hecho la doctrina.
Una noción de empresa puede extraerse de los arts. 217 y siguientes de la ley 20.720 (ley concursal), que reglamentan la enajenación del activo de la empresa deudora como unidad económica.
Otro tanto puede decirse del art. 1 inc. 2 de la ley 18.046, al reconocer que la gran empresa se organiza bajo la forma de S.A.
El artículo 3 del CdeT define la empresa, pero sólo para fines laborales y previsionales (incluye los fines sociales, culturales o benéficos, ajenos a la actividad mercantil).
CLASIFICACIÓN DE LA EMPRESA.
1.- Según la naturaleza de la actividad realizada: Civil y comercial.
2.- Según el predominio del Estado o los particulares en la empresa.
Empresa privada: Aquella en que el capital pertenece mayoritariamente a particulares, su régimen de funcionamiento se rige por normas de Derecho Privado y la explotación a que se dedica no está reservado al Estado.
Empresa pública: Aquella en que todo o la mayor parte de su capital pertenece al Estado, su régimen de administración está regido por normas de Derecho Público y la actividad ha sido reservada al Estado por ser de interés a toda la colectividad.
Empresas de economía mixta: Aquellas en que el Estado tiene injerencia, porque participa en el capital o en la administración.
NOCIÓN DE EMPRESARIO.
Desde el punto de vista económico el empresario es quien directamente y por sí mismo combina los factores de producción y adopta las decisiones que la encaucen.
Desde el punto de vista jurídico Rodrigo Uría define empresario como la "persona física o jurídica que, por sí o por medio de delegados, ejercita y desarrolla en nombre propio una actividad constitutiva de empresa, adquiriendo el carácter de titular de los derechos y obligaciones nacidos de esa actividad.
No requiere actuar directamente (como en el sentido económico), sino que puede hacerlo a través de delegados (factores y dependientes de comercio).
Se beneficia de la actividad, pero responde frente a terceros.
Generalmente la relación jurídica del empresario con la empresa es de dominio, aunque puede ser de usufructuario o arrendatario.
El CdeC no habla de empresario, sino de comerciante.
CLASIFICACIÓN DE EMPRESARIO.
A.- Individual: Una persona natural ejerce la actividad constitutiva de empresa.
B.- Colectivo: Dos o más personas se unen para ejercer la actividad constitutiva de empresa, generalmente organizados bajo alguna forma societaria.
COMERCIO O EMPRESARIO DE COMERCIO.
CONCEPTO DE COMERCIANTE Y REQUISITOS DEL COMERCIANTE.
El Concepto se encuentra en el Art. 7° C.d Co. Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual.
REQUISITOS PARA SER CALIFICADO DE COMERCIANTE.
1) Capacidad para contratar. Cuando el código habla de esto, se refiere a la capacidad ejercicio, ya que la capacidad de goce es atributo de la personalidad. Esta capacidad de ejercicio se exige porque la actividad del comerciante es la ejecución de actos de comercio que son actos jurídicos y para ejecutarlos se requiere capacidad de ejercicio.
2) Dedicarse al comercio. Que ejecute actos de comercio.
3) Hacer del comercio su profesión habitual. Implica el hábito de ejecutar actos de comercio, aunque esta noción no está definida en la ley, por lo que, es una cuestión de hecho que deberá determinar el juez en cada caso. Se estima en general que es necesaria la repetición de actos de comercio, sin embargo, lo relevante es que haya un ánimo profesional, y aquí se ha dicho por la doctrina, que puede haber profesión sin hábito, por ejemplo, la persona que compra un establecimiento de comercio y lo cierra sin ejecutar ventas, para eliminar la competencia o puede haber hábito sin profesionalidad, el abogado que gira cheques, al girar muchos cheques ejecuta actos formales de comercio pero no es profesional del comercio. No se requiere que el ejercicio del comercio sea notorio, tampoco que sea la única profesión de la persona, la exigencia de la profesionalidad aparece reiterada en el artículo 8.
Art. 8° No es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto.
Los actos de comercio accidentales no otorgan la calidad de comerciante, justamente por falta de profesionalidad, pero quien los ejecuta queda sujeto a las leyes comerciales.
4) Actuar a nombre propio.
No es un requisito que emane del propio concepto del artículo 7, pero se ha entendido unánimemente que debe exigirse en virtud de los principios generales del derecho privado, porque si se actúa a nombre de otra persona los efectos patrimoniales de los actos se radicaran en el representado, por efecto de las normas generales de representación del código civil, por ejemplo, el gerente de una gran tienda, tiene capacidad para contratar, ejecuta actos de comercio, los ejecuta habitualmente como profesión, pero no actúa a nombre propio, porque actúa en nombre de la empresa que trabaja, por ende, esa persona no es comerciante.
IMPORTANCIA DE LA CALIFICACIÓN DE COMERCIANTE.
A.- El CdeC establece normas especiales de capacidad para los comerciantes.
B.- Los comerciantes están sujetos a ciertas obligaciones que no rigen para los no comerciantes.
C.- Los libros de contabilidad tienen algunos efectos probatorios propios cuando se trata de un juicio entre comerciantes.
Esta calificación de comerciante tuvo importancia bajo la vigencia de la anterior ley de quiebras, hoy en día no tiene importancia desde el punto de vista concursal.
La calificación de comerciante no tiene ninguna importancia para los efectos de calificar un acto como acto de comercio, porque el derecho chileno sigue la noción objetiva del derecho comercial, en virtud del cual se califica el acto, independientemente de quien lo organiza esté organizado como comerciante.
COMO TERMINA LA PROFESIÓN DE COMERCIANTE
Generalmente por muerte (personas naturales) o disolución (personas jurídicas).
Al terminar la actividad comercial se deben cumplir ciertas obligaciones tributarias, como dar aviso de término de giro y pagar los impuestos adeudados (art. 69 CT).
CAPACIDAD PARA EJERCER EL COMERCIO.
El código de comercio da algunas normas especiales en materia de capacidad, que rigen solo para los comerciantes, ahora por regla general, las normas de capacidad de los comerciantes son las mismas del derecho común, por aplicación del artículo 2, y solamente rige para los comerciantes un par de normas especiales.
Consecuencias. Sandoval: Como los incapaces no ejercen el comercio a nombre propio, no son comerciantes.
NORMAS ESPECIALES EN MATERIA DE CAPACIDAD.
A.- Menor adulto. Menores no emancipados (art. 251) y menores sujetos a curatela (art. 439). Mujeres mayores de 12 y menores de 18 y hombres mayores de 14 y menos de 18.
Art. 251 C.C. El hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 254.
Requisito para que puedan ejercer válidamente actividad comercial: Que tenga peculio profesional (art. 10).
Art. 10. Cuando los hijos de familia y los menores que administran su peculio profesional en virtud de la autorización que les confieren los artículos 246 y 439 del Código Civil ejecutaren algún acto de comercio, quedarán obligados hasta concurrencia de su peculio y sometidos a las leyes de comercio.
El peculio profesional está compuesto por los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria (art. 250 N°1 CC).
Según el art. 251 CC, el hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 254 (necesidad de autorización judicial para gravar y enajenar bienes raíces del hijo).
EFECTOS DE LOS ACTOS DEL MENOR ADULTO.
A.- Queda obligado hasta concurrencia de su peculio (art. 10).
B.- Queda sometido a las leyes de comercio (art. 10).
C.- Puede comparecer en juicio por sí solo en todas las cuestiones relativas a su comercio (art. 18).
Los documentos justificativos de sus haberes deben inscribirse en el Registro de Comercio (art. 22 N° 3).
EN RELACIÓN CON LA MUJER CASADA.
Antes la mujer se consideraba incapaz pero hoy en día no tiene ningún sentido, se derogaron todas esas normas arcaicas, pero, como el código no ha sufrido grandes modificaciones y está así desde 1865, siguen apareciendo algunas normas de la mujer casada a propósito de la capacidad.
Mujer casada en régimen de separación total de bienes o participación en los gananciales: No se le exige requisito especial para ejercer actividad comercial, salvo la inscripción de ciertos documentos en el Registro de Comercio (arts. 16 y 22 N°1 y 2).
Art. 16. La mujer divorciada y la separada de bienes pueden comerciar, previo al registro y publicación de la sentencia de divorcio y separación o de las capitulaciones matrimoniales, en su caso, y sujetándose, además, si fueren menores de dieciocho años, a las reglas concernientes a los menores bajo guarda.
MUJER CASADA EN SOCIEDAD CONYUGAL.
- Para ser considerada comerciante debe ejercer una actividad comercial separada de la de su marido (art. 14). Ya que cuando un matrimonio está regido por el régimen patrimonial de la sociedad conyugal, se forma un patrimonio común, aparte del patrimonio propio de cada uno de los cónyuges, entonces para que no se confundan los bienes, la ley exige que para que ser considerada comerciante, debe hacer un comercio separado de la de su marido.
- Si cumple este requisito su patrimonio comercial se rige por las reglas del patrimonio reservado de la mujer (art. 11).
Art. 11. La mujer casada comerciante se regirá por lo dispuesto en el artículo 150 del Código Civil.
El artículo 150 contempla el patrimonio reservado de la mujer casada, el cual, es un patrimonio aparte del patrimonio propio de cada cónyuge, y aparte del patrimonio de la sociedad conyugal. Existe un cuarto patrimonio, que es el patrimonio reservado de la mujer casada, donde ingresan justamente los bienes que la mujer casada adquiera en el ejercicio de su profesión u oficio, y estos bienes son administrados por la mujer en forma separada a la de su marido.
PERSONAS A QUIENES ESTÁ PROHIBIDO EL EJERCICIO DEL COMERCIO ARTÍCULO 19 C DE CO.
Art. 19. Los contratos celebrados por personas a quienes esté prohibido por las leyes el ejercicio del comercio, no producen acción contra el contratante capaz; pero confieren a éste derecho para demandar a su elección la nulidad o cumplimiento de ellos, a menos que se pruebe que ha procedido de mala fe.
La Constitución garantiza el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen (art. 19 N°21 CP), lo que comúnmente se conoce como libertad de comercio. Por ello es que hoy no existen prohibiciones generales para ejercer el comercio.
-Lo que sí existen son algunas actividades económicas reservadas al Estado (ej.- fabricación de moneda).
-También existen ciertos giros que sólo pueden ser desarrollados por cierto tipo de empresas. Ej.- Bancos, Seguros (sólo S.A.), martilleros (sólo personas naturales o jurídicas inscritas en el Registro), intermediarios de valores (corredores de bolsa y agentes de valores, que sólo pueden ser personas naturales o jurídicas inscrito en el Registro que lleva la CMF, y los bancos y sociedades financieras, arts. 24ss ley 18.045).
-También existen prohibiciones para ejecutar ciertos actos específicos. Ej. Art. 331, 404 N°4.
-También se pueden establecer prohibiciones convencionales para ejercer determinada actividad por cierto lapso de tiempo. Por ejemplo, las cláusulas de no competencia que son típicas en los contratos de distribución comercial, o las cláusulas de no competencia cuando se vende un establecimiento comercial, generalmente se establece la prohibición convencional de ejecutar la misma actividad por parte del vendedor durante un lapso de tiempo.
OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES.
1- Obligación de inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio.El Registro de Comercio
Es un registro público que es llevado por el mismo funcionario, quien es el conservador de bienes raíces. En otros términos, quién es conservador de bienes raíces, también es conservador de comercio, quien lleva el registro de comercio.
Existe uno en cada comuna o agrupación de comunas.
Diferencia entre registro de Comercio y Conservador de Comercio: El registro de comercio es el registro en sí, el conservador de comercio es el funcionario
Normas aplicables al Registro y su funcionamiento:
Está regido por el Reglamento para el Registro de Comercio de 1866, y que, además, se les aplica de forma supletoria el Reglamento del Conservador de bienes raíces, (en sus artículos 2, 40 y 41 respectivamente).
Finalidad de la inscripción:
Dar publicidad a ciertos documentos para proteger los intereses de los terceros que contraten con el comerciante. En algunos casos puntuales, la inscripción es también solemnidad, como lo son las sociedades.
Documentos que deben inscribirse:
Art. 22. En el registro del comercio se tomará razón en extracto y por orden de números y fechas de los siguientes documentos:
1. De las capitulaciones matrimoniales, el pacto de separación de bienes a que se refiere el artículo 1723 del Código Civil, inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, sentencias de adjudicación, escrituras públicas de donación, venta, permuta, u otras de igual autenticidad que impongan al marido alguna responsabilidad a favor de la mujer;
2. De las sentencias de divorcio o separación de bienes y de las liquidaciones practicadas para determinar las especies o cantidades que el marido deba entregar a su mujer divorciada o separada de bienes;
En estos casos, la finalidad de la inscripción es dar a conocer a terceros los documentos que impongan al marido comerciante alguna responsabilidad pecuniaria a favor de su mujer, ya que esto limita la capacidad de crédito del primero. No todos los bienes que aparecen como de propiedad del marido son realmente del marido, porque algunos están destinados a satisfacer las obligaciones respecto de su cónyuge, por lo tanto, no todos los bienes están sujetos al derecho de prenda general de los acreedores. Más aún, se considera que la mujer tiene una preferencia de cuarta clase sobre los bienes del marido (art. 2481 N° 3 CC).
Algunos de estos documentos pueden acreditar los requisitos de la mujer para ser comerciante (art. 16).
Ej.: Pacto de separación de bienes. Recordar que en el caso de la mujer casada es importante que los terceros sepan los bienes que son de su propiedad o que administra separadamente, ya que con ellos la mujer responde por su actividad comercial.
Art. 22. En el registro del comercio se tomará razón en extracto y por orden de números y fechas de los siguientes documentos:
3. De los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo que está bajo la potestad del padre, madre o guardador;
Fundamento: Dar a conocer a terceros la existencia de bienes ajenos que los padres o guardadores administran, bienes que por lo anterior no están afectos al derecho de prenda general de los acreedores.
Art. 22. En el registro del comercio se tomará razón en extracto y por orden de números y fechas de los siguientes documentos:
4. De las escrituras de sociedad*, sea ésta colectiva, en comandita o anónima, y de las en que los socios nombraren gerente de la sociedad en liquidación;
*Lo que se inscribe no es la escritura, sino el extracto de ésta. Un resumen de la escritura.
Además de las escrituras de constitución, se inscriben los extractos de modificación y disolución.
En este caso la inscripción no es sólo medida de publicidad, sino que también es una solemnidad de la constitución o modificación de la sociedad. Sin inscripción, la sociedad es nula.
Art. 22. En el registro del comercio se tomará razón en extracto y por orden de números y fechas de los siguientes documentos:
5. De los poderes que los comerciantes otorgaren a sus factores o dependientes para la administración de sus negocios.
Fundamento: Dar a conocer a terceros la identidad de los representantes del comerciante y las facultades con que pueden obrar.
La revocación de poderes también debería inscribirse.
*Los Número son más usuales en la práctica.
Plazo para inscribir. (art. 23 C. de C)
Art. 23. La toma de razón de los documentos especificados en el artículo anterior deberá todo comerciante hacerla efectuar dentro del término de quince días, contados, según el caso, desde el día del otorgamiento del documento sujeto a inscripción, o desde la fecha en que el marido, padre, madre o guardador principie a ejercer el comercio.
Regla general: 15 días contados
A) Desde la fecha de otorgamiento, cuando el interesado ya ejerce actividad comercial.
Ej.: una sociedad que nombra un gerente, y en virtud del art. 22 n° 5 C. de C. debe inscribir el poder para este gerente, esto se debe realizar en 15 días, porque se considera que ya está ejerciendo la actividad comercial
B) Desde la fecha en que el marido, padre, madre o guardador principie a ejercer el comercio. Esto es en los casos del Art. 22 n ° s 1, 2 y 3.
Excepción: Se da en el art. 22 n ° 4, en los extractos de escrituras de sociedad, que por regla general deben inscribirse dentro de los 60 días siguientes a su otorgamiento, y en el caso de la sociedad por acciones (SpA.) El plazo es de un mes.
¿Qué sucede si no se inscribe? Sanción por falta de inscripción.
La regla general es que la falta de inscripción no provoca nulidad del acto.
Excepción: Art. 22 n° 4, la sociedad o la modificación será nula, ya que la inscripción es una solemnidad Se aplica la ley 19.499.
Sanción especial aplicable a los poderes señalados en el art. 22 n ° s 4 y 5:
Art. 24. Las escrituras sociales y los poderes de que no se hubiere tomado razón, no producirán efecto alguno entre los socios, ni entre el mandante y mandatario; pero los actos ejecutados o contratos celebrados por los socios o mandatarios surtirán pleno efecto respecto de terceros.
Por eso es que, en la práctica comercial, no es tan usual que se inscriban los poderes, porque la sanción resulta ser inocua. Si se contrata con una sociedad y el poder está otorgado por una escritura pública (una modificación de la sociedad, por ejemplo), pero no está inscrito en el registro de comercio, especialmente no obsta a que los terceros quieran contratar con la sociedad porque el acto produce pleno efecto a los terceros.
2- Obligación de inscribirse en ciertos registros. (esta se menciona porque existió en su momento)Hasta 1981 existió el Registro Nacional de Comerciantes, Pequeños Industriales y Artesanos de Chile. Luego la normativa fue derogada, extinguiéndose dicho registro. Sin embargo, hoy en día existe un registro importante, en que todos deben estar inscritos, pero, no es una obligación exclusiva de los comerciantes, sino de toda persona, sea natural o jurídicas. Esto está regulado en los arts. 66 y 67 del Código Tributario.
Art. 66 CT. Todas las personas naturales y jurídicas y las entidades o agrupaciones sin personalidad jurídica, pero susceptibles de ser sujetos de impuestos, que en razón de sus actividades o condición causen o puedan causar impuestos, deben estar inscritas en el Rol Único Tributario de acuerdo con las normas del Reglamento respectivo.
Art. 67 CT. La Dirección Regional podrá exigir a las personas que desarrollen determinadas actividades, la inscripción en registros especiales. La misma Dirección Regional indicará, en cada caso, los datos o antecedentes que deban proporcionarse por los contribuyentes para los efectos de la inscripción.
Hoy en día, el registro que existe es el Rol Único Tributario (RUT).
3- Obligación de pagar patente municipal.
El D.L. 3.063 de 1979, sobre Rentas Municipales menciona lo siguiente:
Art. 23 DL 3063. El ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de patente municipal, con arreglo a las disposiciones de la presente ley.
Asimismo, se gravan las actividades primarias o extractivas en que medie algún proceso de elaboración de productos (…)
Ojo que no es una obligación exclusiva de los comerciantes, rigiendo para otras entidades más.
Monto anual: Este resulta ser variable. Entre 2,5/1.000 y 5/1000 del capital propio del contribuyente, no pudiendo ser inferior a 1 ni superior a 8.000 UTM.
4- Obligación de emitir factura.No es una obligación propia de los comerciantes, sino también de otras entidades.
¿En dónde está consagrada positivamente esta obligación?
Código de Comercio, a propósito de la compraventa mercantil
Art. 160. El comprador tiene derecho a exigir del vendedor que forme y le entregue una factura de las mercaderías vendidas, y que ponga al pie de ellas el recibo del precio total o de la parte que se le hubiere entregado.
DL 825 Impuesto al Valor Agregado (IVA)
Art. 53 DL 825. Las personas que celebren cualquier contrato o convención de los mencionados en los Títulos II y III de esta ley deberán emitir facturas o boletas, según el caso, por las operaciones que efectúen.
Ley 19.983, que regula la Transferencia y otorga mérito ejecutivo a copia de la factura.
Art. 1. En toda operación de compraventa, de prestación de servicios, o en aquellas que la ley asimile a tales operaciones, en que el vendedor o prestador del servicio esté sujeto a la obligación de emitir factura, deberá emitir una copia, sin valor tributario, de la factura original, para los efectos de su transferencia a terceros o cobro ejecutivo, según lo dispuesto en esta ley.
En el Código Tributario, en su art. 88 establece la obligación de emitir factura a quienes sean considerados vendedores en la ley sobre impuesto a las ventas y servicios.
¿Qué funciones tiene la factura?
1. Función probatoria del contrato de compraventa mercantil, en virtud a lo que regula el art. 160 del C. de C. y, en general, de actos afectos a IVA (art. 52 D.L. 825).
2. Transferencia y cobro del crédito (cuarta copia, ley 19.983).
3. Forma de tradición simbólica de las mercaderías (art. 149 N° 1 C. de C).
4. Determinación, devengo y pago de IVA (D.L. 825).
La factura es un título de crédito especial. Es un título de crédito representativo de mercaderías se va a ver como un título no causado o abstracto.
5- Obligación de llevar libros de contabilidad.
No es una obligación exclusiva de los comerciantes
¿En dónde está consagrada positivamente esta obligación?
Código de Comercio, en su Párrafo segundo "de la contabilidad mercantil"
Art. 25. Todo comerciante está obligado a llevar para su contabilidad y correspondencia:
1. El libro diario;
2. El libro mayor o de cuentas corrientes;
3. El libro de balances;
4. El libro copiador de cartas.
Código Tributario
Art. 17 inc. 1 CT. Toda persona que deba acreditar la renta efectiva, lo hará mediante contabilidad fidedigna, salvo norma en contrario.
¿Cuáles son las funciones de la contabilidad?
1. Permite al comerciante conocer y controlar sus operaciones, y conocer su patrimonio (activo y pasivo). Esta es la principal función. Llevar un orden, y conocer cuánto el comerciante tiene y cuanto el comerciante debe.
2. Permite a terceros conocer el estado de los negocios del comerciante, cuando el comerciante voluntariamente da a conocer su contabilidad, o cuando la ley obliga a publicar ciertos aspectos de la contabilidad. En las S.A. abiertas hay que publicar ciertos aspectos de la contabilidad.
3. Constituyen un medio de prueba en juicio.
¿Qué sucede si no se lleva la contabilidad?
Existirán las siguientes sanciones
Código tributario:
Art. 97 CT. Las siguientes infracciones a las disposiciones tributarias serán sancionadas en la forma que a continuación se indica:
7. El hecho de no llevar la contabilidad o los libros auxiliares exigidos por el director o el director regional de acuerdo con las disposiciones legales, o de mantenerlos atrasados, o de llevarlos en forma distinta a la ordenada o autorizada por la ley, y siempre que no se dé cumplimiento a las obligaciones respectivas dentro del plazo que señale el Servicio, que no podrá ser inferior a diez días, con multa de una unidad tributaria mensual a una unidad tributaria anual.
Código Penal, respecto de la ley incorporada sobre procedimiento concursal (ley 20.720):
Art. 463 TER CP. Será castigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio el deudor que realizare alguna de las siguientes conductas:
2. Si no hubiese llevado o conservado los libros de contabilidad y sus respaldos exigidos por la ley que deben ser puestos a disposición del liquidador una vez dictada la resolución de liquidación, o si hubiese ocultado, inutilizado, destruido o falseado en términos que no reflejen la situación verdadera de su activo y pasivo.[1]
Clasificación de los libros de contabilidad.
1.- Libros obligatorios.
- Libro diario:
Art. 27. En el libro diario se asentarán por orden cronológico y día por día las operaciones mercantiles que ejecute el comerciante, expresando detalladamente el carácter y circunstancias de cada una de ellas.
Es decir, se anotan todas las operaciones por orden cronológico.
- Libro mayor o de cuentas corrientes: En la práctica se separa en un libro mayor y un libro de cuentas corrientes.
Libro mayor: Se anotan los mismos asientos del libro diario, pero no en función de su fecha, sino en función de la cuenta afectada por el asiento. Debido a esto, este libro se separa en diferentes cuentas:
a. Cuentas personales cuentas separadas por cada persona o empresa con la que se tiene relación)
b. Cuentas reales à cuentas separadas por objetos que forman parte del negocio
c. Cuentas de orden à registra valores reales de la empresa, pero que no afectan de manera directa ni modifican las cuentas de Balance General ni del Estado de Resultados, con la función de ejercer control administrativo de la empresa o establecer recordatorios contables.
- Libro de balances. Se suele hacer un solo libro de balances e inventarios, que tiene dos funciones básicamente:
a. Inventariar el activo
Art. 29 inc. 1. Al abrir su giro, todo comerciante hará en el libro de balances una enunciación estimativa de todos sus bienes, tanto muebles como inmuebles, y de todos sus créditos activos y pasivos.
b. Practicar el balance anual
Art. 29 inc. 2. Al fin de cada año formará en este mismo libro un balance general de todos sus negocios, bajo las responsabilidades que se establecen en el Libro IV de este Código [1].
-Libro copiador de cartas: En la práctica no existe este libro, reemplazándose por un archivo copiador de cartas, sin valor probatorio.
2.- Libros facultativos o auxiliares.
Ej.- Caja, bancos, cuentas por cobrar, cuentas por pagar, etc.
Art. 17 inc. 5 CT. Sin perjuicio de los libros de contabilidad exigidos por la ley, los contribuyentes deberán llevar los libros adicionales o auxiliares que exija el director regional, a su juicio exclusivo, de acuerdo con las normas que dicte para el mejor cumplimiento o fiscalización de las obligaciones tributarias.
Requisitos de los libros de contabilidad.
1. Deben ser llevados en lengua castellana (art. 26 C de C).
2. Deben ser timbrados por SII (art. 17 D.L 3.475, sobre timbres y estampillas).
3. Deben tener regularidad externa, es decir, cumplir con las exigencias del art. 31.
Art. 31. Se prohíbe a los comerciantes:
1. Alterar en los asientos el orden y fecha de las operaciones descritas;
2. Dejar blancos en el cuerpo de los asientos o a continuación de ellos;
3. Hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas en los mismos asientos;
4. Borrar los asientos o parte de ellos;
5. Arrancar hojas, alterar la encuadernación y foliatura y mutilar alguna parte de los libros.
Importante: La contabilidad es secreta porque:
1. Protege la libre competencia e igualdad entre los comerciantes. La contabilidad contiene la información más íntima de la empresa, de forma que no puede el comerciante dar a conocer este tipo de información a terceros.
2. La contabilidad refleja el real estado financiero de la empresa, información cuyo conocimiento público puede resultar perjudicial en determinadas circunstancias.
Excepciones al secreto de la contabilidad.
- Excepciones establecidas en otras leyes.
1.- Arts. 15 y 16 de la ley general de bancos: La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras pueden exigir a los bancos la exhibición de libros de contabilidad.
2.- El art. 97 N° 6 CT sanciona con multa de 1 UTM a 1 UTA la no exhibición de libros de contabilidad y la oposición al examen de estos.
- Excepciones establecidas en el CdeC. *casos donde tiene exhibir de manera total o parcial su contabilidad.
1.- Exhibición total (art. 42). Casos: sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y procedimiento concursal de liquidación. (realmente no son excepción)
2.- Exhibición parcial (art. 43). podrá ser solicitada a petición de parte o de oficio, revelando los asientos precisos de la cuestión controvertida.
Valor probatorio de los libros de contabilidad.
1.- Regla general: Los libros de contabilidad, como instrumentos privados, hacen prueba contra el comerciante que los lleva (art. 1.704 CC y art. 38 CdeC).
Articulo 1704 Los asientos, registros y papeles domésticos únicamente hacen fe contra el que los ha escrito o firmado, pero sólo en aquello que aparezca con toda claridad, y con tal que el que quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la parte que le fuere desfavorable.
El art. 38 los libros hacen fe contra el comerciante que los lleva y agrega que no se admite al comerciante que lleva los libros prueba que tienda a destruir lo que resulte de sus asientos.
Sandoval: Ello es prueba de que este medio se asimila a la confesión (específicamente, confesión escrita), ya que el art. 402 CPC contiene la misma norma para la confesión.
La prueba es indivisible: El litigante que acepte lo favorable de los libros estará obligado a pasar por todas las enunciaciones adversas que ellos contengan (art. 39 CdeC y art. 1.704 CC).
Articulo 39 CdeC La fe de los libros es indivisible, y el litigante que aceptare en lo favorable los asientos de los libros de su contendor, estará obligado a pasar por todas la enunciaciones adversas que ellos contengan.
2.- Reglas especiales en el CdeC.
Requisitos para que los libros de contabilidad tengan valor probatorio (art. 35).
Los libros de comercio llevados en conformidad a lo dispuesto en el artículo 31, hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre sí. ... Los libros hacen fe contra el comerciante que los lleva, y no se le admitirá prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus asientos.
A.- Que se trate de un juicio entre comerciantes.
Se exige para dejar a los litigantes en igualdad de condiciones: Ambos deben tener la posibilidad de usar libros de contabilidad a su favor.
Se ha entendido que también rige la norma en el caso de que uno de los litigantes sea la sucesión de un comerciante, o bien una persona que dejó de ser comerciante.
B.- Que se trate de una causa mercantil.
Se entiende por causa mercantil (o causa de comercio) aquella en que se ventila una controversia derivada de un derecho o una obligación nacida de un acto de comercio.
Se ha entendido que el acto debe ser mercantil para ambas partes, por naturaleza o por accesoriedad. Si el acto es mixto, rige la regla general.
C.- Que los libros se lleven con regularidad externa. (artículo 31 CdeC)
Cumplidos estos requisitos ¿Qué resultado produce la prueba?
A.- Los libros de ambos contendores coinciden, hacen plena prueba (art. 35). Ambas empresas tienen libros de contabilidad y son llevados con regularidad. Por ejemplo, A pide que B exhiba sus libros de contabilidad en conformidad al articulo 43 y no aparece ningún ingreso de dinero hacia A, ósea B no le pagó, y en los libros de A tampoco aparece ningún ingreso, ambos libros coinciden por lo que el hecho se da por probado.
B.- Los libros de ambos contendores estuvieren en desacuerdo: Como ambas pruebas tienen igual valor, se anulan, por lo que se debe decidir el juicio en base a las demás prueba rendidas (art. 36). Por ejemplo, la empresa A alega que la empresa B no le pagó, los libros de contabilidad de A no registran un ingreso, pero los libros B registran un egreso de dinero a favor de A, ambos libros tienen el mismo valor, pero al estar en desacuerdo el hecho no se da por probado.
C.- Los libros de uno de los contendores no tienen regularidad externa (infringiendo el articulo 31 CdeC): Los libros no tendrán valor a favor del comerciante que los lleva, y el juicio se decidirá por los libros del otro comerciante, si se llevan según dispone el CdeC y no se rinda prueba en contrario (art. 34). Por ejemplo, los libros de A quien alega que B no le pago están raspados, les faltan hojas etc., en ese caso A no puede usar los libros a su favor, resolviéndose con los libros de B siempre que estén regularizados externamente conforme al artículo 31 y siempre que no se rinda prueba en contrario (A puede rendir prueba en contra de los libros de B)
D.- Si ordenada la exhibición el litigante oculta alguno de sus libros, el juicio se decidirá por los libros del otro litigante, siempre que estos se llevan según dispone el CdeC. En este caso no se admite prueba en contrario al comerciante que oculta sus libros (art. 33). Por ejemplo, en el juicio se le ordena exhibir ha A sus libros de contabilidad y este los oculta, por lo que A no podrá usar sus libros a su favor y el juicio se va a decidir por los libros de contabilidad de B y en este caso A no podrá probar en contra de los libros de B.
*En resumen el articulo 35 permite al comerciante probar a favor de sus pretensiones con sus propios libros de contabilidad lo que constituye una excepción al artículo 1704 del CC y 38 de CdeC.
- Libros de contabilidad en relación con otros medios de prueba.
Se ha entendido que los libros de contabilidad no pueden ser considerados principio de prueba por escrito, ya que el art. 1.711 CC exige que el documento debe emanar de la contraparte.
Articulo 1711 CC Exceptúanse de lo dispuesto en los tres artículos precedentes los casos en que haya un principio de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso.
Así un pagaré de más de dos unidades tributarias en que se ha comprado una cosa que ha de entregarse al deudor, no hará plena prueba de la deuda porque no certifica la entrega; pero es un principio de prueba para que por medio de testigos se supla esta circunstancia.
Exceptúanse también los casos en que haya sido imposible obtener una prueba escrita, y los demás expresamente exceptuados en este Código y en los Códigos especiales.
Se exige entonces que emane de la contra parte, y los libros emanan de las mismas partes.
- Se ha dicho que, si los libros de contabilidad por cualquier motivo no hacen prueba, sirven, con otros medios probatorios, como base para una presunción judicial.
- Valor probatorio de los libros facultativos (art. 40).
- Regla general: No hacen prueba independientemente de los libros obligatorios (Articulo 25). Ello pues no son obligatorios; sólo son complementarios a los obligatorios.
- Excepción: Los libros facultativos tienen valor probatorio por sí mismos cuando el comerciante hubiere perdido sin culpa los libros obligatorios. El comerciante tiene el peso de probar que la pérdida fue fortuita.
- En contra del comerciante también tienen valor probatorio (art. 1.704 CC y 38 CdeC).
CAPITULO IV: DERECHO SOCIETARIO
LA SOCIEDAD NACE COMO FRUTO DE LA INSUFICIENCIA DE LA EMPRESA INDIVIDUAL PARA ENFRENTAR EL TRÁFICO MERCANTIL EN MASA.
Esto es propio de la actividad urbana. Cuando los esfuerzos de una sola persona no son suficientes para desarrollar una actividad, es necesario unirse a otras. En el ámbito comercial, la primera intención de una persona cuando comienza una empresa es hacerlo sola, y puede llegar un momento en que eso no sea suficiente. ¿Por qué? Una persona sola, en Chile y en todas partes del mundo, puede efectuar una actividad constitutiva de empresa. Una sola persona, con su rut, patrimonio y personalidad jurídica, sin hacer ninguna separación patrimonial entre ella y la empresa, puede comenzar a efectuar una actividad comercial; pero eso es insuficiente por lo siguiente:
Desde el punto de vista económico: La empresa está limitada en su
expansión tanto para expandirse geográficamente (nuevas sucursales) como para aumentar su volumen, ya que depende del patrimonio de un solo sujeto.
Desde el punto de vista financiero: El capital proviene de un solo
individuo y está sometido a esa única dirección y habilidad financiera y administrativa.
Desde el punto de vista jurídico (el que más nos interesa): La empresa no
tiene existencia propia, ni personalidad jurídica ni patrimonio distintos del empresario, confundiéndose el patrimonio personal con el empresarial. Luego, los acreedores de la empresa y los personales del empresario pueden hacer efectivo su derecho de prenda general sobre todo el patrimonio del empresario, que responde indefinidamente, tanto por sus deudas personales como por las de la empresa. De manera que sobre ese único patrimonio van a concurrir, por ejemplo, el banco por un crédito personal del sujeto para comprarse un auto, como también el acreedor que es proveedor de la empresa; entonces esta confusión patrimonial es muy grave.
Desde un punto de vista tributario: También genera problemas
tributarios, cuando las personas tienen cierto nivel de ingresos hacia arriba, les conviene separar su patrimonio personal de su patrimonio comercial, y crear una sociedad.
Desde un punto de vista sociológico: la sociedad está ligada a la vida y la
pericia del empresario, por lo que peligra si éste muere o si no es hábil para los negocios.
*Por lo tanto, todo lo anterior, lleva a las personas a que entren en contacto y constituyan una sociedad.
Hoy en día, también se puede en Chile, ejercer una actividad económica
individual, separando el patrimonio, esto básicamente mediante dos técnicas:
la empresa individual de responsabilidad limitada, que es la creación de un patrimonio particular empresarial para la actividad económica correspondiente.
La sociedad por acciones, que también permite ser constituida por una sola persona.
CONCEPTO DE SOCIEDAD
Art. 2053." La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados."
Carácter ambivalente de la sociedad:
La sociedad nace por medio de un acto jurídico, un contrato (art. 2.053 inc. 1).
La sociedad constituida da lugar a la existencia de un sujeto de Derecho (art. 2.053 inc. 2).
Este artículo es muy importante porque da la base para todo el derecho societario porque, en el inciso primero, nos da el concepto y los elementos necesarios, según el derecho chileno, para que haya una sociedad: 1° es un contrato, 2° se requieren dos o más personas, 3° debe haber un aporte, deben poner algo en común, y la finalidad es repartir los beneficios. Y el inciso segundo es muy importante porque establece el nacimiento de un sujeto de derecho nuevo, que es la sociedad, que es una persona jurídica.
NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD. (tema muy teórico, casi sin relevancia práctica, y cuya utilidad supondría ser importante para determinar la legislación supletoria aplicable; pero en Chile la discusión no tiene trascendencia ya que cualquiera sea la tesis que adoptemos no van a cambiar las normas aplicables a cada tipo social, porque cada uno de ellos está regulado en Chile).
Importancia de la discusión: Determinar la legislación supletoria aplicable.
TESIS:
A.- Teoría contractual clásica.
Tesis adoptada por nuestro ordenamiento.
La sociedad tiene su origen en un acuerdo entre los socios, que adopta la forma de contrato. Algunos autores agregan que se trata de un contrato plurilateral o de carácter organizativo.
Se discute si una vez formada la sociedad la noción de contrato permanece, o si desaparece.
Es la adoptada por el CC (arts. 2.053, que parte definiendo la sociedad como un contrato y 2.067, que repite la idea con el vocablo "los contratantes"), el CdeC (art. 349, "puede celebrar el contrato" y 351) y algunas normas de la ley 18.046 (art. 103 N° 2), aunque también cabe destacar que el CC reconoce la existencia de la persona jurídica (art. 2.053 inc. 2 CC).
Pero esta tesis se pone en entredicho si se considera la existencia de sociedades que no nacen de un contrato (como la sociedad legal minera) o de sociedades de un solo socio (como la SpA).
Críticas.
La tesis sólo explica las relaciones entre los socios, pero no entre la
sociedad y terceros, ya que los contratos tienen efectos relativos.
La tesis no explica la situación de los accionistas que suscriben acciones
con posterioridad a la constitución, que no celebran ningún tipo de contrato con los demás accionistas.
B.- Teoría del acto constitutivo de Julius Von Gierke.
La sociedad se constituye por un acto unilateral de los socios (las voluntades de los socios convergen a un mismo fin) que impone el estatuto e implica la adquisición de personalidad jurídica.
Según Messineo: La sociedad surge de un acto colectivo, ya que la desaparición de un socio no afecta la existencia de la sociedad si los demás socios permanecen.
Según Brunetti considera esta tesis como complementaria de la tesis contractualista.
C.- Teoría de la institución (Hauriou, Rénard, Guillard).
Reconocen el origen contractual de la sociedad, pero hacen hincapié en que con ello se da nacimiento a una institución (ente intermedio entre el individuo y el Estado) que constituye un sujeto de Derecho con un fin social propio que es distinto de los intereses de los socios y que predomina sobre estos.
Esta tesis podría ser admitida en el caso de las S.A., que son definidas como personas jurídicas (y no como contrato) por el art. 1 de la ley 18.046; que tiene voluntad propia generada en sus órganos; que tienen un fin propio que prima por sobre el interés individual de los socios (art. 44).
D.- Teoría del contrato de colaboración (Ascarelli).
Es una variante de la tesis contractualista, ya que reconocen la naturaleza contractual del acto fundacional, pero agregan que dicho contrato tiene dos características:
1.- Es un contrato plurilateral: Se caracteriza porque hay dos o más personas, por ser un contrato abierto (pueden incorporarse otros sujetos) y porque todas las voluntades convergen hacia un mismo fin. El contrato plurilateral se opone al contrato de cambio, que es el contrato bilateral en que las partes se exigen prestaciones recíprocamente.
2.- Es un contrato de organización: A través del contrato se coordinan los elementos que integran la persona jurídica, estableciéndose los órganos mediante los cuales se expresa la voluntad de la sociedad.
EMPRESA Y SOCIEDAD.
Ya vimos que la empresa desde el punto de vista económico es una organización de factores de producción, un conjunto de bienes; y desde el punto de vista jurídico es una actividad que se desarrolla mediante actos jurídicos. En ninguno de los dos aspectos la sociedad constituye una persona jurídica.
La sociedad, en el fondo, es la forma que provee el Derecho Comercial para que la empresa se organice jurídicamente y pueda actuar en el tráfico jurídico.
Es la forma, el mecanismo, la estructura, que le da el Derecho Comercial a la empresa para que se desenvuelva en el tráfico jurídico, que es la conformación de una persona jurídica.
REQUISITOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD.
A.- Requisitos comunes a todo contrato.
B.- Requisitos especiales del contrato de sociedad.
1.- Requisitos comunes a toda sociedad.
A.- Aportes.
B.- Búsqueda de beneficios, derecho a participar en la distribución de utilidades y pérdidas.
C.- Affectio societatis. (discutido)
2.- Requisitos especiales de cada tipo social.
A.- Requisitos comunes a todo contrato.
En forma muy general, recordaremos que todo contrato requiere manifestación de voluntad (consentimiento), objeto, causa, y solemnidad en caso de que la ley lo exija. Tiene que haber capacidad, etc.
Una precisión, en el Derecho Societario, cuando se habla de objeto, no es el mismo que se estudia en acto jurídico, no es la cosas que se trata de dar, hacer o no hacer, como señala el CC, pues ese concepto se asimila más bien con la entrega del aporte, que es que es lo que los socios dan. En Derecho societario, cuando se haba de objeto se refiere al giro o la actividad(es) para la cual se crea la empresa.
B.- Requisitos especiales del contrato de sociedad.
1.- Requisitos comunes a toda sociedad.
A.- Los aportes.
Aportar significa poner algo en común (arts. 2.053 y 2.055 inc. 1 CC).
A cambio del aporte el socio se transforma en titular de una "parte social", la cual puede consistir en acciones, en sociedades de capital (S.A.; SpA) o, en sociedades de personas, en una parte de interés o derecho social (sociedad colectiva; SRL).
Por ejemplo: si 3 personas se juntan para formar una sociedad, y c/u pone 1 millón de pesos para constituir la sociedad, a cambio C/u recibe un tercio de las acciones o del interés o derecho social.
El requisito esencial para que se constituya válidamente la sociedad es ESTIPULAR el aporte, es decir, que el socio pacte, se obliga realizar el aporte, o que al menos se obligue a ello. NO es requisito esencial que el aporte se efectúe efectivamente, ya que eso tiene otras sanciones, sino que solo basta que se estipule que pondrá algo en común para que se constituya válidamente.
Esto encuentra fundamento en:
1.- El art. 2.053 exige que se "estipule" poner algo en común.
2.- El art. 375 dice que forman parte del fondo social los aportes que los socios entregan o "prometen entregar" a la sociedad.
3.- Como se permite aportar créditos, si el socio no transfiere el aporte en el acto debe entenderse que está aportando un crédito en que él es el deudor.
Los aportes que se efectúan en virtud de una modificación de estatuto no inciden como elemento esencial de la sociedad.
¿Qué se puede aportar?
En general toda cosa comerciable capaz de prestar alguna utilidad, el dinero, los créditos, lo muebles e inmuebles y demás que indica el 376 CdeC., y que sea apreciable en dinero (art. 2.055 CC), siempre que se especifique (art. 2.060 inc. final).
No se puede aportar todo el patrimonio, presente o futuro (art. 2.056), con lo que se prohíben las sociedades universales.
Se puede aportar a plazo, pero no bajo condición ya que si la condición falla, no se está aportando nada, no pudiendo haber ningún socio que no aporte nada. Por ejemplo, se constituye la sociedad hoy, y uno de los socios estipula portar 1 millón de pesos en el plazo de un año a contar de esta fecha, no lo entrega, pero lo estipula, y esto es perfectamente válido.
Se ha dicho que el aporte puede consistir en una obligación de dar o de hacer, pero no en una de no hacer, ya que en este caso no se puede decir que el socio ha "puesto algo en común".
Clases de aporte.
1.- Aporte en dinero: Se puede aportar de una vez o en épocas fijas y determinadas (plazos).
2.- Aporte en especie, es decir, una cosa distinta del dinero.
A.- Puede ser en dominio (arts. 2.082 y 2.084 inc. 1 CC).
La sociedad se hace propietaria de la especie aportada, por lo que se
debe cumplir con las formalidades de la transferencia. Por ejemplo, si se aporta un inmueble a una sociedad se deben señalar todos los datos del inmueble, donde está inscrito, etc., para que luego pueda hacerse la respectiva inscripción a nombre de la sociedad, ya que esta será la nueva propietaria.
La sociedad soporta el riesgo de pérdida o deterioro, pues las cosas
perecen para su dueño.
En la liquidación de la sociedad no se restituye la especie, sino su valor.
B.- Puede ser en usufructo (arts. 2.082 y 2.084 inc. 2 CC).
El socio conserva la propiedad de la especie y la sociedad se hace dueña
de los frutos. Por ejemplo, puedo aportar un predio agrícola del que sigo siendo dueño, y la sociedad va a cosechar lo que produzca.
El socio soporta el riesgo de pérdida o deterioro, ya que él sigue siendo
dueño.
En la liquidación se restituye la especie.
3.- Aporte en trabajo o industria.
El aporte tiene carácter sucesivo, es decir, se presta durante toda la
vigencia de la sociedad, hasta que ésta se disuelva o el socio muera.
Debe ser lícito.
No forma parte del capital, por lo que no se puede embargar, y no forma
parte del derecho de prenda general de los acreedores.
Está prohibido en las S.A. (art. 13 LSA), pues estas son sociedades de
capital, y solo se permite en las de personas.
Es recomendable pactar expresamente la proporción en que el socio participará en las ganancias y pérdidas. Si no se hace, la ley suple el vacío, esto de forma poco adecuada (art. 2.069 CC y 383 CdeC). Por ejemplo, el socio A aporta 1 millón de pesos, el socio B aporta una camioneta en dominio, y el socio C aporta su trabajo en la sociedad. ¿Cuánto va a llevar el socio C en las ganancias y pérdidas? Se debe estipular, sino se distingue si la sociedad el civil o comercial; si es civil, rige el artículo 2069 CC: el juez debe fijar, por lo que obliga a ir a juicio, en cambio sí es comercial se sigue el artículo 383 CdeC: en las ganancias lleva una cuota igual a la que corresponda al aporte más módico de cualquiera de socios, y no lleva parte en las pérdidas; entonces en el ejemplo reciente la cuota de C se iguala a la de A, que sería el aporte más módico.
Es necesario distinguir el aporte en trabajo del trabajo prestado por el socio a la sociedad o del trabajo prestado por un director remunerado. La diferencia está en cuanto el trabajador recibe una remuneración, y en cuanto el socio recibe participación social. Es importante, ya que los socios pueden trabajar para su sociedad, teniendo en ese caso una doble calidad, de socio y de trabajador.
Diferencias entre aporte y otros conceptos.
1.- Capital.
La diferencia es que es la suma de los aportes (art. 375). Teniendo las siguientes características:
- Es fijo e invariable (a menos que haya reforma de estatutos) y consta en la escritura social. Por ejemplo, la sociedad de constituyó por escritura pública el año 2005, con un capital de 3 millones de pesos, sin reformar sus estatutos hasta el año presente, el capital sigue siendo 3 millones de pesos revalorizado. ¿cuándo se modifica el capital? Cuando se haga una modificación social de aumento de capital, pero este puede permanecer fijo durante años si no. Además, no demuestra el valor real de la empresa, pues la empresa pudo haber crecido mucho, tener muchas ventas, pero su capital siempre permanecerá fijo, según el ejemplo, en 3 millones.
- Constituye el derecho de prenda general de los acreedores, es decir, es lo que los acreedores pueden embargar.
- Constituye una deuda de la sociedad para con los socios que se hace efectiva cuando sea liquidada. Es por ello que figura como pasivo en la contabilidad.
- Los socios no pueden retirar capital mientras la sociedad esté vigente.
2.-Activo.
Está constituido por los bienes corporales e incorporales de que la sociedad es titular.
- Consta en la contabilidad, no consta en la escritura social, ya que ahí solo consta el activo.
- Tampoco consta cuánto vale la sociedad, porque solamente es una parte del patrimonio de la sociedad, el cual está completo en la contabilidad.
3.- Patrimonio.
Está constituido por lo que la sociedad tiene menos lo que debe.
- Consta en la contabilidad, sí demuestra el valor real de la empresa.
-Al constituirse la sociedad el activo y el patrimonio se corresponden con el capital, pero cuando la sociedad comienza a funcionar, el activo y el patrimonio pueden aumentar o disminuir, en cambio el capital permanece fijo en la escritura social.
B.- BÚSQUEDA DE BENEFICIOS, DERECHO A PARTICIPAR EN LA DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES Y PÉRDIDAS.
- El requisito está contemplado en los arts. 2.053 y 2.055 inc. 2 CC.
- Este elemento permite diferenciar a la sociedad de otras personas jurídicas, como las corporaciones y fundaciones, ya que las sociedades son instituciones con fines de lucro.
1.- La búsqueda de beneficios.
- Se ha discutido el concepto de beneficio o utilidad.
a.- Sentido restringido: Ganancia positiva.
b.- Sentido amplio: Toda ventaja material apreciable en dinero; ganancia o economía de un gasto.
c.- Noción intermedia: Toda ganancia material (aunque no necesariamente pecuniaria) que aumente la fortuna de los socios.
- En general se estima que, si solamente se reduce o evita un gasto, no hay beneficio o utilidad. Sin embargo, la tendencia es a ampliar el concepto de sociedad a los grupos que tienen por objeto evitar pérdidas, sin buscar beneficios. Por ejemplo, en Francia las cooperativas de producción de créditos de consumo o los grupos que adquieren, construyen o administran departamentos son grupos de interés económico.
- El art. 2.055 inc. final exige que el beneficio sea apreciable en dinero, y no puramente moral.
Puelma: En base a esta expresión concluye que el beneficio debe ser pecuniario, aunque basta que este beneficio sea indirecto, incluso precaver daños, no requiriéndose que sea siempre el reparto de utilidades.
- Tradicionalmente se ha dicho que sólo se sabe si hay utilidades al liquidarse la sociedad (ello podría ser aplicable en las sociedades cuyo objeto es realizar un negocio determinado, y en que no se hubiere establecido obligación de efectuar balances anuales). Sin embargo, la regla general en la práctica es que se sabrá si hay o no utilidades cuando se aprueba anualmente el balance.
2.- La participación en los beneficios y las pérdidas.
A.- Participación en las utilidades.
- El socio tiene un crédito contra la sociedad por su parte de beneficios, cuando éstos deben repartirse, socio tiene el derecho a reclamar esas utilidades. El derecho a la utilidad puede restringirse (acciones preferidas en las sociedades anónimas) o someterse por la ley o el estatuto a limitaciones, pero no puede suprimirse. Por tanto, no puede haber socio que no tengas parte en el reparto de utilidades, si ello sucede, la sociedad es nula o degenera en otro contrato, pudiendo interponerse un recurso de protección debido al art. 583 CC y el art. 19n°4 CPR que protege la propiedad, el derecho de dominio del socio.
- Puelma: El derecho de crédito no existirá (y la sociedad será nula absolutamente) si la existencia del derecho pende de una condición suspensiva, como la voluntad de un tercero, un acuerdo de los socios. Ello importaría violación al art. 2.087 CC, ya que se estaría exigiendo al socio más aporte que aquel a que se ha obligado.
- El derecho a los beneficios debe ser real y efectivo. Si no, la sociedad se transforma en leonina (un socio se lleva toda la ganancia).
B.- Participación en las pérdidas.
- Cuando la sociedad tiene pérdidas, las ganancias deben absorber las pérdidas y se distribuye el saldo (art. 2.070 inc. 2 CC; art. 78 inc. 2 LSA).
- Debe distinguirse entre la obligación a la deuda (derecho de persecución de los acreedores contra los socios) y la contribución a la deuda (repartición de las cargas entre los socios).
- Sandoval: Debe distinguirse entre pérdida y deuda, porque solo en la liquidación de la sociedad se sabrá la participación de los socios en las pérdidas.
*La regla general es que las ganancias y pérdidas se distribuyen en la proporción de estipulen los socios; y si nada dicen, a prorrata de sus aportes (arts. 2.066, 2.068 CC y 382 CdeC). Es decir, si un socio aporta 50%, y los otros dos 25%, los socios pueden acordar que el que aportó 50% se lleve 40% de las ganancias, y los demás el resto; se puede, aunque esto genera que SII ponga atención y fiscalice, ya que es una formula usada generalmente para evadir impuestos, desde el punto de vista sustantivo se puede. (ya que lo ideal es que sea a prorrata de sus cuotas)
C.- AFFECTIO SOCIETATIS.
- El concepto y existencia de la affectio societatis ha sido muy discutido en doctrina. Algunos lo entienden como el ánimo de crear una sociedad con determinadas características en relación con el objeto social (animus contrahende); alguna doctrina francesa la concibió como un elemento subjetivo constituido por la voluntad de cooperar en las labores sociales para la consecución de un fin común; otros la conciben como la disposición de aceptar la voluntad de la mayoría; otros estiman que no es un requisito esencial, ya que ni siquiera en Roma se le concibió como requisito general.
- Sandoval: Es la voluntad de los socios de colaborar a la empresa de una manera activa y sobre un pie de igualdad.
- Requisitos, según Sandoval
1.- Necesidad de dos o más socios. Manifestación: Art. 103 N° 2 LSA. Sin embargo, hoy se cuestiona este requisito ya que se admite en Chile la SpA unipersonal.
2.- Intención de los socios de trabajar en común, aceptando las vicisitudes de la empresa.
- Los socios deben contribuir en la búsqueda de los beneficios participando en la vida social, participación que será más o menos activa dependiendo del tipo de sociedad (de personas o de capital) y de si el socio ostenta o no cargos administrativos.
- La participación de los socios se hace en un plano de igualdad, por lo que no hay vínculo de subordinación. Los socios con cargos administrativos no tienen más derechos que los demás socios, sino que son mandatarios de la sociedad, y deben rendir cuenta de su gestión.
*Este requisito tiene más importancia en las sociedades de personas, pues se recurre a él cuando hay problemas de convivencia entre los socios, ya que estas se basan en la confianza entre los socios, y está muy atenuado en las sociedades de capital, pues no necesariamente se requiere de confianza y cercanía entre los socios.
6.- LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD.
- La personalidad jurídica es reconocida por el legislador (art. 2.053 CC; art. 1 LSA).
- La personalidad jurídica nace desde que se cumplen las solemnidades de constitución de la sociedad, y subsiste incluso durante la etapa de liquidación.
- Actualmente se reconoce personalidad jurídica a algunas sociedades nulas.
- Constan de atributos de la personalidad:
A.- PATRIMONIO.
- La sociedad es titular de derechos y obligaciones en forma independiente de los socios, pues tiene personalidad independiente.
- La sociedad tiene acreedores propios, que ejercen su derecho de prenda general sobre el patrimonio social. Los acreedores de los socios no pueden embargar bienes sociales para hacer cumplir forzadamente las obligaciones de los socios, por ejemplo, si un socio debe 10 millones de pesos no puede embargar los bienes de la sociedad. No es posible compensar los créditos o deudas de la sociedad con los créditos o deudas de los socios.
- El patrimonio social es administrado autónomamente por la sociedad.
B.- CAPACIDAD para actuar en la vida jurídica, por medio de sus representantes, pudiendo actuar en juicio como dte o dda. Tiene responsabilidad contractual y extracontractual.
C.- NOMBRE (sociedades de capital) o RAZÓN SOCIAL (sociedades de personas).
D.- DOMICILIO, que debe ser real (no ficticio) y debe ser fijado por los socios en el estatuto atendiendo, por ejemplo, al lugar donde está el centro de la administración o al lugar donde se ejerce principalmente su actividad económica.
Si no es determinado por los socios, la ley suple el vacío.
Importancia del domicilio: Para determinar el lugar en que deben cumplirse las formalidades de inscripción y publicación, es decir, si se constituye en Concepción debe registrarse en el registro de comercio de Concepción; y determina la competencia de los tribunales (art. 142 COT).
E.- NACIONALIDAD. (es un tema de derecho internacional privado al que se hace referencia, pero no es propio de esta área)
Es el vínculo jurídico que una a una persona (natural o jurídica) con un estado determinado, y que desencadena una serie de derechos y obligaciones recíprocos.
Importancia de determinar la nacionalidad de una sociedad.
1.- Aplicación de las normas de constitución y funcionamiento (lex societatis) que le son aplicables son las del estado en que se constituyó.
2.- Determinación del Estado en que tributará la sociedad, por ello existen personas chilenas que domicilian sus empresas en paraísos fiscales.
3.- Posibilidad de invocar derechos reservados a los nacionales de un determinado Estado.
4.- Aplicación de medidas restrictivas en caso de conflicto bélico.
Tesis para determinar la nacionalidad.
1.- Tesis de la constitución o incorporación (subjetiva).
- La sociedad será nacional del Estado conforme a cuyo Derecho se haya constituido.
- Este modelo se apoya en la autonomía de la voluntad de los socios, que eligen libremente el Derecho según el cual se constituirá la sociedad.
- Principal ventaja: Garantiza la seguridad jurídica, ya que para los terceros es fácil determinar la nacionalidad.
- Principal crítica: Favorece el fraude por parte de los socios o directivos de la sociedad, ya que los socios tenderán a elegir un Estado que les ofrezca ventajas de diversa índole, el que puede ser distinto del Estado en que la sociedad desarrolla su actividad económica o en que se encuentran sus principales acreedores.
2.- Tesis de la sede real (objetiva).
- La sociedad será nacional del Estado donde se localiza la sede real de la sociedad. Para determinar la sede real existen básicamente dos criterios: el lugar donde se encuentre la administración central de la empresa (posición mayoritaria), o aquel en que ésta desarrolla principalmente sus actividades, es decir, su explotación principal.
- Principal ventaja: Asegura una mejor protección de todos los intereses involucrados, tanto públicos (Estado) como privados (acreedores, trabajadores, proveedores, etc.). Ello se manifiesta de dos maneras: En primer lugar, conduce a la aplicación del Derecho más afectado por la actividad de la sociedad. En segundo lugar, al independizarse la determinación de la lex societatis de la voluntad de los socios o administradores, se evita su comportamiento fraudulento.
- Principal crítica: Dificultad de determinar la sede real en determinados casos.
Abuso de la personalidad jurídica.
Casos en que se utiliza la forma de una sociedad para eludir normas prohibitivas o imperativas, legales o contractuales, o perjudicar o defraudar a terceros o acreedores.
Por ejemplo, para eludir el artículo 1796 CC, se crea una sociedad entre marido y mujer, siendo el marido socio mayoritario, la mujer vende un bien a la sociedad. Formalmente no infringe la norma, pues no le vende directamente al cónyuge, pero le está vendiendo a una sociedad en donde el otro es socio mayoritario.
Otro ejemplo, se elude la prohibición del art. 404 n°4, en el caso de que la sociedad es del rubro panadero, y uno de los socios, a través de una sociedad con su familia, crea una panadería. El socio no puede competir con la sociedad.
Otro caso sería el que, para evitar embargo de la casa por deudas personales, se crea una sociedad con el cónyuge y aporta el inmueble.
O en los casos en los que se usa para burlar los derechos de una minoría, por ejemplo, los socios mayoritarios de una empresa A, crean una empresa B a la que A le vende productos a bajo precio, mientras B lo vende a precio de mercado; así se producen las ganancias en B y no en A.
Ante estas situaciones el Derecho norteamericano crea la doctrina de "disregard of corporative entity" o "lift of veil" o levantamiento del velo, en el que se desconoce la personalidad jurídica en caso de fraude, pero no es que se anule la sociedad, si no que para el caso del acto fraudulente se entiende que ha sido cometido por un conjunto de personas que son los socios
En el Derecho francés se puede pedir la liquidación judicial de la sociedad o a quiebra de personas que hayan sido encubiertas por la sociedad fraudulenta o la responsabilidad solidaria de los autores del fraude.
En Argentina nos encontramos el art. 54 de la ley 19.550, de sociedades comerciales: "La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extra societarios constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados".
Situación en el Derecho chileno.
No hay norma que aborde el asunto en general, por lo que se debe recurrir a las normas generales. Lo que en la práctica se traduce en que se recurre a la nulidad de la sociedad (ej. objeto o causa ilícita de la sociedad creada fraudulentamente), a la teoría de la simulación (declarar la inexistencia del contrato efectivamente celebrado, en el caso de simulación relativa, o declarar la nulidad en el caso de simulación absoluta), a la inoponibilidad (especialmente inoponibilidad por fraude que sustentan la acción revocatoria o pauliana, civil o concursal) o a la indemnización de perjuicios.
Pero si hay normas aplicables a casos concretos:
-art. 3 letra a) y art. 4 inc. 2 CdeT; en base a estas normas el trabajador puede demandar al empleador efectivo, ignorando las eventuales sociedades o actos fraudulentos que haya concretado el empleador. Ejemplo: caso de los multi-rut
-art. 84 y 85 de la ley general de bancos. Que establecen ciertos límites al endeudamiento, se ha considerado que en la letra a) del art. 85 hay una manifestación de la teoría del "levantamiento del velo" porque alguien, que ya pasó el límite de endeudamiento, podría crear una sociedad para pedir un préstamo a nombre de esta nueva personalidad jurídica.
7.- CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES.
A.- Atendiendo al objeto o giro para el que se constituye: Clasificación legal entre sociedades civiles y comerciales (art. 2.059 CC).
Comercial: La que se forma para negocios que la ley califica como actos de comercio.
-Si la sociedad tiene varios objetos, basta que uno de ellos sea comercial.
-Se atiende al objeto para el que se constituyó la sociedad, el objeto estatutario, no el que pueda llegar a ejercer en la práctica. Ejemplo, una empresa tiene 3 giros civiles y uno comercial, de los cuales en la práctica solo es efectivo uno civil. No importa cual realice efectivamente, sino lo que conste en el estatuto.
-La mercantilidad emana de la ley, por lo que es irrelevante la calificación que hagan los socios.
-La profesión de los socios no tiene relevancia para la calificación de la sociedad.
Civil: La que se forma para negocios que la ley no califica como actos de comercio.
Hoy en día esta clasificación se utiliza para las sociedades de personas y no para las sociedades por acciones, esto porque la ley 18.046 establece la en el art. 1 inc. 2 que las S.A siempre serán comerciales; y también para las SpA, en el art. 425 CdeC, establece tal.
Importancia de la clasificación.
- Legislación de fondo aplicable, salvo las S.A., SpA y en comandita por acciones. Teniendo para esto presente el art. 2.060 CC. Único punto que conserva su relevancia.
- Formalidades de constitución: Las sociedades comerciales son solemnes; las civiles son consensuales. Hoy este punto carece de importancia, porque la diferencia está dada para las sociedades colectivas, las cuales hoy en la práctica no se utilizan. A excepción de la SRL civil, en que si se utiliza pues sea civil o comercial, siempre será solemne.
- Responsabilidad de los socios por las deudas sociales: En las sociedades colectivas comerciales la responsabilidad es ilimitada y solidaria (art. 370 CdeC); en las sociedades colectivas civiles la responsabilidad es ilimitada, pero mancomunada (art. 2.095 CC).
- Obligación de llevar contabilidad: Rige para las sociedades comerciales y no para las civiles. Sin embargo, las normas tributarias obligan también a las sociedades civiles a llevar contabilidad.
B.- Según las características formales.
Tipo de Sociedad
Razón social
Cesibilidad de derechos sociales (vender)
Responsabilidad de los socios por deudas sociales
Administración
Colectiva
Nombre de uno o más socios (incluso todos) + "Y Compañía".
No, salvo acuerdo de todos los socios y reforma de estatutos.
Limitada y solidaria. (Si la sociedad tiene deudas puede embargar)
Uno o más socios y/o uno o más terceros.
SRL
Nombre de uno o más socios o una referencia al objeto + "Limitada".
No, salvo acuerdo de todos los socios y reforma de estatutos.
Limitada a su aporte (*)
o a la suma que a más de éste se indique.
Como colectiva. También puede ser un Directorio.
Anónima
Nombre + "Sociedad Anónima" o "S.A".
Títulos libremente negociables.
Limitada al aporte.
Directorio compuesto de accionistas o terceros.
En comandita
Sólo nombre del o los gestores + "Y Compañía".
Comanditario puede ceder libremente; gestores no.
Comanditarios: Limitada al aporte.
Gestores: Ilimitada y solidaria.
Sólo socios gestores.
Por acciones
Nombre + "SpA".
Títulos libremente negociables.
Limitada al aporte.
Libertad para establecer el régimen como colectiva o anónima.
*. "Limitada a su aporte" tiene dos interpretaciones (art. 2 de la ley 3918)
1° (Que prefiere el profesor, la mayoría de la doctrina y los bancos) Si un socio aportó 1 millón de pesos a la sociedad, lo peor que puede pasarle es que pierda el millón de pesos que aportó, pero no responde con su patrimonio.
2° Si aportó 1 millón de pesos a la sociedad, y los acreedores de la misma quieren demandarlo, pueden hacerlo en su patrimonio personal por máximo 1 millón de pesos, que es el equivalente a la suma que aportó. El profesor cree que esta es una interpretación errónea que nace de que en la práctica es usual, incluso en abogados en las escrituras, el uso de la frase "los socios responden hasta a suma de sus aportes", lo que da a entender que responde hasta por una suma equivalente a lo que aportó. Pero la ley no dice eso, sino que señala que "queda limitada a su aporte", es decir, limitada a lo que él aportó; pero no se le demanda en su patrimonio personal.
Cabe tener presente que cada sujeto es libre de poder indicar que responde también con su patrimonio, pero obviamente en la práctica nadie lo hace.
C.- Criterio económico-jurídico.
Sociedades de personas: Aquellas en que la persona de los socios constituye una condición determinante para el nacimiento y subsistencia de la sociedad. Ej. Sociedad colectiva. También se suele considerar a las SRL.
-La entrada y salida de socios requiere consentimiento unánime de los socios. Porque se basan en la confianza entre los socios, y no se puede permitir que un tercero extraño entre a la sociedad sin más.
- La muerte, interdicción o concurso de un socio causa la disolución de la sociedad.
Sociedades de capital: Aquellas en que lo determinante para el nacimiento y subsistencia de la sociedad no es la persona de los socios, sino la capacidad económica de estos para ingresar a ella. En base a la magnitud del aporte se determina el poder del socio. Ej. Sociedad anónima.
- La entrada y salida de socios no requiere consentimiento unánime. Cada uno es libre de decidir.
- La muerte, interdicción o concurso de un socio no causa la disolución de la sociedad.
Hay sociedades que tienen rasgos de ambas: SRL (no en la práctica, ya que se ve como sociedad de personas), en comandita y SpA.
D.- Criterio jurídico: Responsabilidad de los socios por las deudas sociales, es un criterio doctrinal
Sociedades de responsabilidad ilimitada: Aquellas en que los socios responden con su patrimonio personal por las deudas de la sociedad: Sociedad colectiva; gestores de la sociedad en comandita.
Sociedades de responsabilidad limitada: Aquellas en que los socios no responden con su patrimonio personal por las deudas de la sociedad: SRL; S.A.; SpA; comanditarios en la sociedad en comandita.
Garrigues: Más que responsabilidad limitada e ilimitada, se debe hablar de sociedades en que las deudas sociales no se comunican a los socios, y sociedades en que las deudas sociales sí se comunican a los socios. Ello porque la sociedad siempre responde ilimitadamente, es decir, con todos los bienes de la sociedad por las deudas de la sociedad; mientras que los socios responden ilimitadamente por su obligación de efectuar el aporte, el problema es si las deudas de la sociedad se comunican o no a los socios.
En las sociedades de responsabilidad limitada existe autonomía patrimonial plena entre la sociedad y los socios (el concurso de la sociedad no causa el de los socios, ni el concurso de estos la de aquella), lo que no sucede en las sociedades de responsabilidad ilimitada (art. 2.106 CC).
E.- Otros criterios doctrinales de clasificación.
1.- Sociedades nacionales, extranjeras y multinacionales (nacionales de varios países).
2.- Sociedades consensuales (colectiva civil) y solemnes (todas las restantes, y son las que se usan en la práctica, salvo la nombrada).
3.- Sociedades cuyo régimen de administración está impuesto por la ley (S.A. y en comandita) y aquellas en que la ley sólo suple la voluntad de las partes (colectiva, SRL, SpA).
4.- Tipos sociales diseñados para pequeñas empresas y para grandes empresas.
5.- Criterio económico de clasificación: Motivos que inducen a la asociación.
-Motivo genérico: Imposibilidad de conseguir ciertos fines con el mero esfuerzo individual.
-Complemento de la capacidad de trabajo: Cuando la actividad económica se hace más compleja, el empresario puede asociarse con el empleado, haciéndolo responder ilimitadamente (sociedad colectiva).
-Aumento de capital de la empresa: Cuando el empresario necesita incorporar capital, puede invitar a nuevos socios, haciéndoles participar de los beneficios y limitando su responsabilidad (sociedad en comandita y asociación o cuentas en participación).
-División de los riegos: Cuando el empresario necesita emprender un negocio de gran envergadura, puede invitar a capitalistas, dividiendo entre todos los riesgos (S.A.).
6.- Criterio de las finalidades atípicas.
Sociedad interna: La que no se manifiesta hacia el exterior, en la que el gestor responde personalmente.
Sociedad ficticia: La que funciona externamente como sociedad, pero busca encubrir la actividad comercial de una sola persona, que busca beneficiarse de la limitación de responsabilidad.
CAPITULO V: LA SOCIEDAD COLECTIVA
1.- CONCEPTO.
Art. 2.061 CC: Aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo.
Critica
Sandoval: Aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo y responden en forma indefinida y solidaria de las obligaciones contraídas en nombre de la sociedad.
Álvaro Puelma: Sociedad de personas con personalidad jurídica en que los socios tienen libertad para establecer su sistema de administración y en que los socios responden cada uno de ellos del pago de las obligaciones sociales.
2.- CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE SOCIEDAD COLECTIVA COMERCIAL (ART. 349).
- Inc. 1: "Puede celebrar el contrato de sociedad toda persona que tenga capacidad para obligarse".
Interpretaciones:
A.- La norma sólo reitera la regla general del art. 1.446 CC, por lo que los incapaces pueden celebrar contrato de sociedad actuando en conformidad a su estatuto propio.
B.- La norma exige que los socios tengan capacidad de ejercicio, tal como lo hace el art. 7, por lo que los incapaces, por regla general, no pueden celebrar el contrato de sociedad colectiva comercial.
El articulo 349 CdeC regula dos situaciones:
- En el caso del menor adulto se exige autorización del juez.
- En el caso de la mujer casada no separada totalmente de bienes se exige autorización del marido.
Puelma: El art. 349 se encuentra derogado por la ley 18.802, que reconoció capacidad plena a la mujer casada en sociedad conyugal, por lo que la mujer actualmente no necesita autorización del marido para celebrar el contrato de sociedad colectiva comercial.
El problema se generará con la mujer casada en sociedad conyugal que no tiene patrimonio reservado, ya que no podrá aportar bienes ni podrá percibir por sí misma los beneficios, ya que el marido administra los bienes sociales y los propios de ella.
No hay norma que prohíba la celebración de contrato de sociedad entre cónyuges. En este caso se presenta el mismo problema respecto de los aportes y los beneficios de la mujer.
Si los cónyuges celebran un contrato de sociedad, ¿se puede considerar que la mujer está ejerciendo una actividad separada de la de su marido para los efectos del art. 150 CC?
Puelma señala que la respuesta dependerá de los antecedentes de hecho, si el marido aporta el capital y la mujer trabajo es una actividad separada, si ambos trabajan en la sociedad no es una actividad separada.
3.- CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA COMERCIAL.
*La sociedad colectiva civil tiene carácter consensual, en cambio la comercial es solemne.
- Solemnidades de constitución, modificación y disolución (arts. 350 y 354).
A.- Escritura pública.
B.- Inscripción de un extracto de la escritura pública en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad dentro del plazo de 60 días siguientes a la fecha de la escritura. (días corridos)
El contrato de sociedad se celebra por escritura y luego un extracto de ella se inscribe, ósea un resumen.
En el caso de la sociedad de responsabilidad limitada se agrega una tercera solemnidad
C.- Publicación del extracto en el diario oficial dentro del mismo plazo, articulo 350.
*Las mismas reglas rigen para la constitución, modificación y disolución de la sociedad.
- Excepción en que una modificación de la sociedad no requiere de dichas solemnidades: Art. 50 inc.3. Cuando se trate de una simple prorroga de la sociedad.
- Art. 353. No se admite prueba de ninguna especie en contra de las escrituras otorgadas en cumplimiento del artículo 350, ni para justificar la existencia de los pactos no expresados en ellas. (debe estar en la escritura publica porque es una solemnidad)
- Valor de la sociedad colectiva consignada en instrumento privado: Art. 351. El contrato consignado en un documento privado no producirá otro efecto entre los socios que de obligarlos a otorgar la escritura pública antes que la sociedad dé principio a sus operaciones. Según Puelma se trata de un caso de conversión de un acto nulo por que la ley establece la solemnidad por escritura pública, pero, la ley lo considera según Puelma la promesa de constituir una sociedad bajo condición extintiva.
- Menciones de la escritura social (art. 352).
A.- Menciones esenciales: Aquellas cuya omisión causa nulidad de la sociedad. La nulidad puede ser sanable o no saneable.
B.- Menciones no esenciales: Aquellas cuya misión es suplida por la ley.
A.- Menciones esenciales. 352 CdeC
- N° 1: Los nombres, apellidos y domicilios de los socios.
Esto debe ser complementado por el COT, ya que regula las escrituras públicas (las cuales son solemnidad para la sociedad). Art 404 COT.
Como la sociedad se constituye por escritura pública, se deben cumplir los requisitos de los arts. 404ss COT.
a.- Deben escribirse en idioma castellano y en estilo claro y preciso. Sin embargo, pueden emplearse palabras de otro idioma que sean generalmente usadas o como término de una ciencia o arte.
b.- No pueden emplearse abreviaturas, cifras ni otros signos que los caracteres de uso corriente.
c.- No pueden contener espacios en blanco.
d.- Indicar lugar y fecha de otorgamiento.
e.- Debe contener la individualización del notario autorizante.
f.- Individualización de los socios: Nombre, nacionalidad, estado civil, profesión, domicilio y cédula de identidad (salvo los extranjeros y chilenos radicados en el extranjero tienen formas especiales de acreditar su identidad, como el pasaporte).
g.- Debe presentarse una minuta de escritura redactada por un abogado.
Si falta alguno de estos requisitos, la sociedad será nula, pero no por falta de requisitos del contrato de sociedad, sino por nulidad de la escritura en que consta el contrato.
- N° 2: La razón o firma social. *Ver cuadro por ahora.
- N° 4: El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en dinero, en créditos o en cualquiera otra clase de bienes; el valor que se asigne a los aportes que consistan en muebles o en inmuebles; y la forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso de que no se les haya asignado valor alguno.
Importancia del valor de los aportes: Indica la proporción en que el socio responde de las utilidades y pérdidas, en caso de no pactarse a prorrata de su aporte.
- N° 5: Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad.
Es decir, la actividad a la que se va a dedicar la empresa. El giro debe ser lícito y determinado. (No puede tener objeto ilícito)
Importancia del giro.
a.- Determina si la sociedad es civil o comercial (art. 2.059 CC).
b.- A falta de estipulación en los estatutos, determina las facultades del administrador de la sociedad (art. 387).
B.- Menciones no esenciales. Aquellas que no provocan la nulidad de la sociedad.
- N° 3: Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social.
Se debe indicar quien administra la sociedad y si no se indica, todos los socios administran (art. 386) y tienen derecho a usar la razón social (art. 371).
- N° 6: La parte de beneficios o pérdidas que se asigne a cada socio capitalista o industrial.
Aunque esta mención dice relación con la participación en las utilidades y pérdidas, no es esencial, ya que sólo se refiere a la "parte" o "proporción" en que participa cada socio.
Si no se indica, el socio capitalista participa a prorrata de su aporte (art. 382), mientras que el socio industrial lleva en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte más módico, sin soportar parte alguna en las pérdidas (art. 383).
- N° 7: La época en que la sociedad debe principiar y disolverse.
Existen 4 formas de pactar la sociedad; indefinida, de acuerdo con el giro, a plazo fijo (sin prorroga) y a plazo fijo (pero con prórroga automática)
Si no se indica, la sociedad se inicia a la fecha del contrato y termina por el tiempo que dure el giro (si se pactó para un negocio de duración limitada), o por toda la vida de los asociados, salvo su derecho de renuncia (art. 2.065 CC).
- N° 8: La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares.
Si no se dice, los socios no tendrán derecho de retiros a cuenta, ya que la utilidad que da derecho al retiro se determina con el balance anual, en la fecha del balance no antes.
- N° 9: La forma en que debe verificarse la liquidación y división del haber social.
Si nada se dice, rigen los arts. 408ss.
- N° 10: Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad deberán ser o no ser sometidas a la resolución de arbitradores, y en el primer caso (que sean sometidas a arbitraje), la forma en que deba hacerse el nombramiento.
Los conflictos de la socios son una materia de arbitraje forzoso (art. 415 CdeC y 227 N° 4 COT).
- N° 11: El domicilio de la sociedad.
Importancia del domicilio.
a.- Determina la competencia de los tribunales. *Cuando sea demanda.
b.- Determina la competencia del Registro de Comercio donde debe inscribirse el extracto.
c.- Puede determinar la nacionalidad de la sociedad.
Si no se indica, la sociedad se entiende domiciliada en la comuna de otorgamiento de la escritura (art. 355).
- N° 12: Los demás pactos que acordaren los socios.
Hecha la escritura se debe realizar el extracto:
- Menciones del extracto: N° 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del art. 352, la fecha de las respectivas escrituras y la indicación del nombre y domicilio del escribano que las hubiera otorgado
4.- NULIDAD DE LA SOCIEDAD COLECTIVA.
Esquema.
A.- Nulidad de pleno derecho.
B.- Nulidad absoluta no saneable.
C.- Nulidad absoluta saneable.
A.- NUNILIDAD DE PLENO DERECHO. (art. 356).
Análisis del artículo.
- Causal: Cuando la sociedad no conste de escritura pública, o de instrumento reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado (art. 356). Incluso una sociedad constituida por escritura ante notario puede ser nula de pleno derecho.
Según Puelma: si la sociedad solo consta por instrumento privado protocolizado o de reducción a escritura publica no hay nulidad de pleno derecho, pero la sociedad es inexistente ya que la ley impide que pueda probarse la existencia o las modificaciones sin la escritura pública.
353 parte de la base que existe escritura pública.
- Características tiene la nulidad.
1.- No requiere ser declarada judicialmente, opera de pleno derecho.
2.- No puede ser saneada.
*Se ha dicho que la sociedad no goza de la presunción de validez mientras no se aclare la nulidad, de la cual se benefician los actos nulos, en este caso no rige.
- Reglamentación para el caso en que la sociedad nula ipso jure exista de hecho.
- La sociedad nula da lugar a una comunidad (caso de conversión del negocio nulo).
- Relaciones entre los socios: Las ganancias se reparten, las pérdidas se soportan y la restitución de aportes se efectúa entre los comuneros con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de conformidad a lo establecido para la sociedad que quiso pactarse.
Puelma dice que la liquidación de la comunidad debe ajustarse a las reglas generales de partición, con la salvedad de que si las parten acordaron una forma distinta para la repartición del aporte se regirá por dicho acuerdo o en subsidio a lo establecido en la ley.
*Sera difícil dilucidar el pacto de distribución de utilidades y perdidas, así como la misma sociedad ya que esta no tiene instrumento privado ni protocolizado.
- Situación de los terceros.
- Los miembros de la comunidad responden solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de la comunidad. Como la nulidad opera de pleno derecho no se exige a los terceros demandar la nulidad para ejercitar sus acciones.
Puelma dice que los terceros si deben probar la existencia de la comunidad y el hecho de haberse contratado a nombre de la sociedad.
- Los comuneros no pueden oponer a los terceros la falta de escritura pública, de instrumento reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado.
- Los terceros pueden acreditar la existencia de hecho por cualquier de los medios que establece el CdeC, y la prueba se aprecia de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
Puelma indica que debe probarse que la sociedad operaba de hecho y que existía la comunidad, si solo se prueba lo primero y no la comunidad se deben aplicar los artículos 2057 y 2058 del CC.
- La comunidad no tiene personalidad jurídica, ni los atributos de ésta.
Consecuencia: Perjuicio de los acreedores sociales, ya que la comunidad no tiene patrimonio propio, por lo que los acreedores de la comunidad deben concurrir junto con los acreedores de los comuneros, y hacer valer sus créditos sobre el patrimonio de estos.
B.- NULIDAD ABSOLUTA NO SANEABLE.
Se produce en aquellos casos en que la sociedad está afectada por un vicio de fondo, señalados en el art. 1 inc. 4 de la ley 19.499. (La saneable se produce por un vicio de formal).
Vicios de fondo: Aquellos que implican la privación de alguno elemento esencial al concepto de sociedad o algún vicio de carácter substancial de general aplicación a los contratos.
Recordar los requisitos; los comunes a todo contrato y los requisitos propios del contrato de sociedad donde había que distinguir los elementos comunes a toda sociedad y elementos comunes de cada tipo social.
*Si faltan estos requisitos, por ejemplo, no hay aporte o se deja a un socio sin participación la sociedad es nula y no saneable porque le falta un elemento esencial del concepto de sociedad o es un vicio de carácter sustancial.
Esta nulidad se rige por las normas generales del CC, que otorga normas especiales en los arts. 2.057 y 2.058.
*Las normas civiles de sociedades se aplican a las sociedades civiles y a las comanditas civiles, porque esas sociedades no se rigen por la ley 19.499.
C.- NULIDAD ABSOLUTA SANEABLE.
Se produce cuando la sociedad tiene un vicio formal. La reglamentación está dada por la ley 19.499, D.O. 11/4/1997.
Ámbito de aplicación de la ley 19.499: Los que afecten a la constitución y modificaciones de sociedades solemnes: sociedad colectiva comercial, SRL, en comandita simple mercantil, en comandita por acciones, S.A., SpA. Se aplica también a las EIRL. *Solo quedan excluidas las sociedades consensuales, es decir, colectiva civil y la comandita simple civil.
Vicio formal: art. 1 inc.3. Son aquellos que consisten en el incumplimiento de alguna solemnidad legal como la inscripción o publicación tardía del extracto de la escritura o la falta de cumplimiento o cumplimiento imperfecto de las menciones que la ley ordena incluir en las respectivas escrituras como, por ejemplo, lo relacionado con la razón social.
Entonces hay 2 vicios formales, el incumplimiento de solemnidad y la falta de cumplimiento o cumplimiento imperfecto de las menciones de la escritura.
La enumeración no es taxativa.
Dando que indica "como" o "por ejemplo", podría ser la falta total de inscripción o de publicación del extracto.
No es vicio formal la ausencia de menciones no esenciales (las suple la ley).
Art. 1 inc. final: Para que sea saneable la nulidad por vicios formales es necesario que la constitución o modificación consten de escritura pública, o instrumento reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado. Si no, habrá nulidad de pleno derecho.
Vicios que no requieren saneamiento por no constituir vicios formales: art. 9.
a) Errores ortográficos o gramaticales o la contracción o resumen de palabras, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto al sentido de la estipulación. Esta regla se aplicará aun cuando se trate de expresiones que constituyan una formalidad legal;
b) Errores cometidos en la individualización de socios, accionistas o representantes, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto a la identidad de la persona de que se trata;
c) Errores numéricos o de cifras o porcentajes, que manifiestamente no sean de carácter sustancial;
d) Errores en los datos o características de los aportes, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto a su determinación, y
e) En general, las disconformidades no esenciales que existan entre las escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos. Se entiende por disconformidad esencial aquella que induce a una errónea comprensión de la escritura extractada.
Normas especiales del CdeC para la sociedad colectiva comercial.
El art. 355 A señala dos causales de nulidad absoluta entre los socios:
Omisión de la escritura pública de constitución o modificación.
Según Sandoval se entiende que también falta la escritura publica cuando no se cumplen los requisitos del COT y cuando faltan las menciones esenciales.
Según Contreras si la escritura es nula por incumplimiento de las normas del COT se producen los mismos efectos que la nulidad de pleno derecho por que la sociedad no consta con escritura pública.
Falta de inscripción oportuna en el Registro de Comercio.
Importante: Art. 355 inc. 2: El cumplimiento oportuno de la inscripción producirá efectos retroactivos a la fecha de la escritura.
Si la escritura se constituye, por ejemplo, el 1 de julio y se inscribe dentro de plazo y se publica dentro de plazo para todos los efectos legales la sociedad estará inscrita el 1 de julio.
Consecuencia: La sociedad queda válidamente constituida desde la fecha de la escritura, y no desde la inscripción.
No se señala si la sociedad es nula respecto de terceros, pero Puelma aplicando las reglas generales dice que la sociedad es inoponible a terceros.
Excepciones en que según el art. 355 A no hay nulidad absoluta.
- Cuando la falta de escritura pública se sanciona con nulidad de pleno derecho (art. 356 inc. 1).
- Cuando la falta de inscripción oportuna del extracto de una modificación se sanciona con nulidad de pleno derecho, pero saneable, y sin perjuicio de la acción de enriquecimiento sin causa que proceda (art. 361 inc. 1).
Según Puelma esta excepción no es concordante con el articulo 355 A ya que según esta la omisión de escritura de modificación causa nulidad absoluta entre los socios, pero, según el articulo 361 inc. 1 si la modificación se hace por escritura pública, pero no se inscribe no produce efecto alguno frente a los socios ni frente a terceros.
El inciso 2 señala que, si la modificación fue oportunamente inscrita, pero tiene vicios formales, produce efectos frente a los socios y terceros mientras no haya sido declarada su nulidad.
Y por ultimo el inciso 3 señala que la declaración a que refiere el inc. 2 no produce efecto retroactivo y solo regirá para las situaciones que ocurran a partir del momento en que este ejecutoriada la sentencia que la contenga.
c) Efectos de la nulidad.
- La nulidad debe ser declarada judicialmente.
- La nulidad puede sanearse (art. 357 inc. 1).
- Art. 358. La ejecución voluntaria del contrato de sociedad no purga la nulidad de que adolezca por incumplimiento de las solemnidades sin perjuicio del saneamiento
- La sociedad goza de personalidad jurídica (art. 357 inc. 1). Como tiene patrimonio los acreedores deben dirigirse contra él y subsidiariamente contra los socios conforme al régimen de responsabilidad colectiva.
- Se liquida como una sociedad (art. 357 inc. 1).
Efectos respecto de terceros.
1.- Los socios responden solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho (art. 357 inc. 2)
2.- Art. 359. El que contratare con una sociedad que no ha sido legalmente constituida, no puede sustraerse por esta razón al cumplimiento de sus obligaciones.
- Ejercicio de la acción de nulidad.
a) La ley no menciona expresamente el titular de la acción. Sólo dice que el demandante debe acreditar en el proceso que la existencia del vicio le causa un efectivo perjuicio de carácter pecuniario (art. 8, ley 19.499). Podría tratarse de socios o terceros.
Según Sandoval, los socios pueden ejercitar la acción por vía de acción o excepción incluso sabiendo o debiendo conocer el vicio que lo invalidaba.
b) Prescripción (art. 6).
Plazo: Dos años contados desde la fecha del otorgamiento de la escritura.
Corre en contra de toda persona y no se suspende (es prescripción de corto tiempo)
Según Sandoval, el plazo y el efecto sólo se produce respecto de los vicios que enumera la norma art 6 (nulidad de la constitución o modificación de una sociedad, derivada de omisiones de que adolezca el extracto inscrito o publicado, o de contradicciones entre éste y la correspondiente escritura pública, o de defectos en la convocación o desarrollo de juntas de accionistas de sociedades anónimas o en comandita por acciones).
Sandoval: Los demás vicios formales y vicios de fondo se sanean según las reglas generales (10 años: art. 1683 CC). Puelma dice que, si la sociedad es comercial, se aplica el plazo de 4 años del art. 822 CdeC.
Sandoval: Efecto del transcurso del plazo: Sanea de pleno Derecho la nulidad, prevaleciendo el texto de la escritura sobre el del extracto. Puelma entiende que no es un plazo de caducidad, sino de prescripción.
Art. 10: No podrá alegarse en juicio la nulidad fundada en vicios formales una vez que la sociedad se encuentre disuelta
- Saneamiento de la nulidad.
a) La ley no establece plazo para sanear, por lo que puede hacerse:
1- Desde que se comete el vicio (salvo que se corrija dentro del plazo legal de publicación y/o inscripción). Si esta dentro de los 60 días una sociedad de responsabilidad limitada y hay un vicio de nulidad formal, pero se arregla dentro de los 60 días no hay problema
2- Hasta: después de que la nulidad haya sido hecha valer en juicio, pero antes de ejecutoriada la sentencia de término (art. 7). Puede tramitarse todo el juicio de nulidad y se llega al final del juicio y se podrá sanear igual.
b) Formalidades del saneamiento: art. 3 ley 19.499
1- Escritura pública en que se corrija el vicio. Hay que señalar que en tal fecha se constituyo la sociedad se observan tales formalidades, pero existe tal vicio de carácter formal y que por este acto se sanea el vicio.
¿Quién debe suscribir la escritura? No es necesario reproducir íntegramente el estatuto social.
Artículo 3. Deberán concurrir quienes sean los titulares de los derechos sociales al tiempo del saneamiento de la constitución o modificación. Si el vicio incide en una cesión de derechos sociales, además, deberán concurrir a esa escritura el cedente o sus causahabientes y quienes al tiempo del saneamiento sean los titulares de los derechos materia de la cesión.
En los casos de sociedades anónimas o en comandita por acciones, la exigencia establecida en el primer párrafo de esta letra se entenderá cumplida mediante la escritura pública a la que se reduzca el acta de la junta extraordinaria de accionistas en la cual, mediante acuerdo adoptado con los quórum y mayorías necesarias para reformar el estatuto social, se corrija el vicio incurrido en la constitución o modificación cuya nulidad se desee sanear. No obstante lo anterior, en las sociedades en comandita por acciones, en cuanto a los socios colectivos se refiere, se aplicará, además, lo dispuesto en el párrafo segundo de esta letra.
Inscripción (y publicación en su caso) de un extracto de la escritura dentro de plazo que corresponda según el tipo de sociedad. Contenido del extracto: Art. 4.
¿Qué contenido debe tener el extracto?
a) La fecha de la escritura extractada y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó.
b) Según sea el caso, la fecha de la escritura pública que contenga el acto que se sanea, o de la escritura de protocolización del documento que contenga el acto que se sanea o de la escritura pública a que se redujo ese acto, y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó.
c) Un extracto de las modificaciones mediante las cuales se corrige el vicio de que se trata.
El extracto será autorizado por el notario que ejerza en la notaría ante la cual se otorgó esta escritura.
Se ha presentado la discusión si el vicio es la falta de inscripción o publicación del extracto.
¿Debe inscribirse o publicarse el extracto antes de sanear? Se ha entendido que no, porque no esta señalado en la ley además que en algunos casos no podría efectuar como en el caso de la sociedad que solo cuenta con instrumento protocolizado.
Efecto del saneamiento: Art. 2 ley 19.499
Artículo 2º. El saneamiento del vicio de nulidad producirá efecto retroactivo a la fecha de las escrituras públicas o de la protocolización aludidas, según corresponda. Pero si se trata de una modificación que no haya sido oportunamente inscrita y, en su caso publicada, el saneamiento producirá efecto retroactivo a la fecha de la inscripción o publicación tardía, y si ambas formalidades se practicaron con retraso, a la fecha en que se haya realizado la última.
d) Saneamiento de sociedades regidas por leyes especiales: Art. 5 ley 19.499.
Artículo 5º. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, el saneamiento de la nulidad originada por vicios formales, que afecte a sociedades regidas por leyes especiales, se someterá, además, a las mismas formalidades que su constitución o modificaciones, en su caso. Así, las sociedades anónimas sujetas a los artículos 126, 127, 130 y 131 de la ley Nº 18.046, requerirán de la escritura señalada en la letra a) del artículo 3º de esta ley y de una resolución aprobatoria de la Superintendencia correspondiente, y que el certificado que ésta otorgue sea inscrito y publicado del modo y con arreglo a las normas que establecen los antes mencionados artículos 127 o 131, según sea el caso.
*Se pueden sanear las constituciones o modificaciones de sociedades cuyos instrumentos constitutivos o modificatorios se hayan otorgado con anterioridad a la ley 19.499.
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